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呂景勝：烈士紀念日，侮辱烈士的人看了這條法律還能逃嗎？

點擊：  作者：呂景勝    來源：察網  發布時間:2017-10-02 09:08:05

 

       我國未來《烈士保護法》應構建的新條款的核心功能和任務是完善烈士名譽保護：闡發立法保護內容、立法目的、立法根據；將烈士精神作為國家無形資產予以法律保護;構建公民及組織禁止性規范；界定區別正常學術研究和侮辱誹謗烈士的標準；約束網絡經營者不可侵犯烈士名譽；約束規范影視創作新聞出版不可侵犯烈士名譽；補充烈士紀念設施保護制度；構建對侵犯烈士名譽的國家訴訟和公益訴訟；完善法律責任機制。

9月30日是我國第四個烈士紀念日，在此莊嚴肅穆懷舊的時刻，更加感到沒有萬千烈士犧牲，何來國慶日的歡樂?回想萬千烈士浴血黨史、軍史、國史，感念烈士豐功偉績、忠魂千古，面對國際國內仍有敵對陰暗勢力侮辱、誹謗、詆毀、抹黑烈士，為加強烈士名譽及遺屬權益保護，特進一步提出我國未來《烈士保護法》應構建的新條款。筆者相信烈士英名不可辱，法劍倚天護英魂，待到立法成功時，遙寄蒼天慰英靈。

一、闡發立法保護內容、立法目的、立法根據

【“為保護烈士人格利益及遺屬的合法權益，鞏固和保障國家安全及社會穩定、弘揚人民戰爭不怕犧牲爭取勝利的精神、體現國家國防意識、提高全民緬懷敬仰烈士意識，倡導愛國主義和革命英雄主義精神，促進社會主義建設事業、國防事業的發展，根據憲法，制定本法”。】

該條闡發了立法保護內容：1、烈士人格利益;2、烈士遺屬合法權益;3、烈士紀念設施;4、烈士精神，英雄主義。保護內容決定了該法的體系和篇章結構。

立法目的：鞏固和保障國家安全及社會穩定、弘揚人民戰爭不怕犧牲爭取勝利的精神、體現國家國防意識、提高全民緬懷敬仰烈士意識，倡導愛國主義和革命英雄主義精神，促進社會主義建設事業、國防事業的發展。

立法根據：憲法中有關條款成為烈士保護法的法源根據、法源因子、語言要素、概念界定和時間要素等。如：

【“一八四零年以后，封建的中國逐漸變成半殖民地、半封建的國家。中國人民為國家獨立、民族解放和民主自由進行了前仆后繼的英勇奮斗”; “國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬”; “中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，------遵守公共秩序，尊重社會公德”; “中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”。】

憲法有關公民義務的條款就是烈士保護法有關公民義務的法源根據，公民應尊重敬仰烈士，不得侮辱詆毀烈士是社會公德之一，公民尊重烈士不得詆毀辱罵英雄烈士的行為準則其法源根據源出于此。

二、明確新法聚焦保護烈士

【“本法所稱烈士是指自一八四零年以來為反抗帝國主義、封建主義、官僚資本主義壓迫，爭取民族解放、國家獨立與富強、人民自由幸福而犧牲的英雄人物和普通民眾”。】

筆者認為因未來新的烈士保護法應聚焦定位于保護陣亡犧牲者，所以用“烈士”稱謂足夠，民政部現行法規和全國人大關于設立烈士紀念日的法律都定位在保護烈士。國際上美國俄羅斯立法也是聚焦保護烈士。不必再用“英雄”稱謂，因英雄范圍太廣，包括現世各行各業勞模、英雄人物。

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烈士認定的時間上限僅追溯至一八四零年，此時間點為中華古國走向衰敗，也是中華民族流血犧牲奮斗復興的開始，伴隨國家獨立民族富強的艱難歷程產生涌現了可歌可泣的英雄、烈士，以此為立法認定的時間起點即符合域外其他國家做法，也貼近我國具體歷史進程，更契合上述人民英雄紀念碑碑文內容，即建國初期的國家認知和國家行為。

烈士認定除了現有法規規定的兩種認定方式，即軍方中央軍委認定、民政部認定之外，建議新設一個條款，即司法個案審理中如需要由當事人提起申請由軍方或民政部認定，以彌補烈士資格認定的遺漏。

現代立法意義上保護烈士是與現代國家緊密相關。從前蘇聯、俄羅斯、美英法等國皆可看出現代國家立法或司法保護英雄烈士始于近代、現代。如俄羅斯《衛國烈士紀念法》、《關于俄羅斯軍人榮譽日和紀念日》的聯邦法、《關于蘇聯英雄、俄羅斯聯邦英雄和光榮勛章滿級獲得者地位》，美國《全國追思時刻法案》、《尊重美國陣亡英雄法案》等都是現代、當代之事，有些立法還是近年之事。

歷史上衛青、霍去病、岳飛、文天祥、辛棄疾、戚繼光等愛國民族英雄因深厚歷史積淀在民眾心中有牢固歷史記憶，這些歷史英雄建議通過文化遺產、文化節、故居遺跡文物、中小學教材教學內容、文化立法、新聞立法，其保護效果可能更好。如對以往歷史上已有定論的古代英雄衛青、霍去病、岳飛、文天祥、戚繼光等，可通過出版新聞審查制度，對侮辱、抹黑、詆毀古代民族英雄的文字出版作品、影視作品、傳媒作品采取不許發行、傳播，或令其修改等管制措施。

將古代歷史上英雄納入新法保護將會面臨歷史環境、認定標準、價值觀等多種爭議。歷史上，有些“民族英雄”有些敏感，在民族沖突和仇殺中從本民族看是英雄，從對方民族看就不是英雄。如“五胡亂華”后五胡十六國時期冉魏君主冉閔下達“殺胡令”殺掉幾十萬胡人，冉閔的功績避免了漢人更大規模被殺挽救了漢人血脈，是漢人的民族英雄，但從其他民族看卻是殺人惡魔。也有從少數民族看是英雄，但也殺了大量漢人。今天我們大中華概念下多民族大家庭語境氛圍下應盡量少涉及這些敏感問題。更應防止有人借口這些敏感問題，阻撓、干預立法進程。

有些問題屬于學術爭議，因年代久遠，涉及史料真偽或重新發現，如歷史學家呂思勉對岳飛在某一個戰役中戰功多少有自己看法屬于學術領域，不宜卷入立法紛爭。避免有人借口學術爭議與侮辱、誹謗、詆毀民族英雄混淆，將簡單問題復雜化，借口不能干預學術研究而否定烈士保護立法。

三、首次將英雄烈士精神作為國家無形資產予以法律保護

【“以往建國、衛國戰爭中無數烈士人物和烈士事跡所彰顯的是一種不畏強敵、不懼犧牲、舍生取義、愛國為民的革命精神和民族氣節，已成為中華民族共同的歷史記憶和中華民族普遍的精神財富和民族情感，在當代中國社會有著廣泛的價值、情感認同，是社會主義核心價值觀及中華民族寶貴的精神財富”。】

在立法中明確烈士精神作為國家無形精神財富納入法律保護范圍，或者說成為法律保護標的，把烈士精神作為國家無形資產納入法律保護意義重大，具有開創性。

國家倡導全社會應尊重敬仰緬懷烈士，學習烈士精神，弘揚英雄烈士品質。各級人民政府應當把宣傳烈士事跡作為社會主義精神文明建設的重要內容，培養公民的愛國主義、集體主義精神和社會主義道德風尚。

該條為綱領性、宣示型、指導性條款，以立法形式提出、學習、弘揚、維護烈士精神是國家主流價值觀和社會主義核心價值觀的一部分，是實施憲法精神和原則的重要路徑和舉措。國家倡導體現出國家對構建烈士文化的重視。

四、規定公民及組織禁止性規范

【“ 禁止任何個人或組織以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士”。】

侮辱、誹謗到什么程度違法?如對董存瑞的惡搞就是侮辱、誹謗。其表現形式可以是諷刺、調侃、褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等。如下圖，其圖片構成之用意、語言、效果皆已達到侮辱、誹謗的目的和效果，可認定為法律上的侮辱和誹謗。

對侮辱、誹謗追究法律責任目前多是在是民事、刑事責任范疇內，將來所立的烈士保護法所規定的是行政法律責任。即對以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士的言論和行為追究行政法律責任。制裁手段是警告、罰款、拘留等治安管理處罰法的懲戒。其違法行為和情節危害性的界定標準及處罰標準要輕于刑事法律責任。如行政拘留一般15天，而刑事責任的刑罰拘役1個月至6個月。

新法確立的行政法律責任是國家基于行政管理對個人或組織所追究的法律責任。該法確立了國家對烈士人格利益及烈士精神這種國家無形財產的保護職責。個人或組織作為國家行政管理的相對人如果觸犯烈士保護法將承擔行政法律責任。這種行政法律責任解決了面對侮辱、誹謗烈士的言論和行為，民事起訴無原告、刑事立案標準過高難以立案而無法追究民事、刑事法律責任的困境。有些情況下即使烈士遺屬放棄起訴，因侮辱誹謗烈士的社會危害性，國家仍然應出手管制，或行政執法，或國家公訴。當然，如果侮辱、誹謗烈士的情節、行為、危害后果已達到刑法標準仍應入刑制裁。

五、區別正常學術研究和侮辱誹謗烈士的標準

【“國家保護學術研究，但禁止任何個人或組織利用影視宣傳部門、報紙書刊、互聯網絡論壇、大學講壇、會議會場、微博微信、網絡論壇、貼吧等公開場合以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士，禁止發表、發行侮辱、誹謗烈士的圖片、視頻、文字、音樂、美術等形式出現的作品”。】

正常學術研究與惡意侮辱、誹謗的區別標準：社會上對烈士搞虛無主義的文章有如下特點:1、所敘“事實”沒有出處，或出處不確切，或出處沒有權威性，或僅為少數人的言論，沒有其他證據的驗證;2、以某些人的只言片語，企圖推翻一些因時間久遠，已經無法證實的“事實”;3、以對無關緊要的細節的考證，否定主要事實;4、選擇性利用史料、證據，對不利于已的史料、證據的有意隱瞞。

應該明確劃清歷史學術研究與對烈士進行污辱、丑化、詆毀、誹謗的界限，要防止法律問責擴大化的傾向，允許真正的、嚴肅的、實事求是的、有根有據的歷史學術研究，不可誤認為這些正常研究是對國家烈士名譽的損害。論述焦裕祿與他的戰友張欽禮的文章指出：當年為了突出宣傳焦裕祿，作為焦裕祿的副手張欽禮有意將他做的一些事也歸在焦裕祿名下。指出這一點，還歷史以真實，對焦裕祿的形象沒有任何損害。又如歷史學家呂思勉在基于史料基礎上指出岳飛在某次戰役中戰功沒有一般史書上記載的那么大，有不實和夸張成分，這都是真正的歷史學術研究。

六、約束網絡經營者不可侵犯烈士名譽

【“網絡運營者如發現自己網站、論壇、貼吧、微博、微信公眾號等社交平臺上出現以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士名譽的文字、音像、視頻等違法信息的應及時刪除。如自己不能發現的接舉報后應及時核查并刪除”。】

網絡環境傳播迅速，波及面廣沖擊力強，社會影響力巨大。嚴重誤導青少年，3.7億的青少年隊伍，占全國人口達28%，甚至會影響幾代人。國家安全法、網絡安全法也有此類規定和要求。各種新舊媒體應從國家安全角度認識這個問題的嚴重性。

網絡時代網絡平臺是侮辱、詆毀、丑化、誹謗烈士的最基本最重要的公共場合，必須有新的法律舉措。此條規制網絡運營者有主動刪除以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士名譽的文字、音像、視頻等違法信息的義務。《網絡安全法》第九條規定：網絡運營者開展經營和服務活動，必須遵守法律、行政法規，尊重社會公德，遵守商業道德，誠實信用，履行網絡安全保護義務，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。

對于海量信息網絡運營者不一定能自己發現，所以需補充手段、補充條款，自己不能發現的接公民或組織舉報后應主動核實并及時刪除。“主動”是法定義務，“及時”的標準認定可結合具體個案參考慣例。《網絡安全法》第四十七條規定網絡運營者對于用戶發布法律禁止發布信息應盡的管理義務，即應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。

網絡運營者是指網絡的所有者、管理者和網絡服務提供者。

七、強化網絡監管部門的監管職責

【“任何公民、組織有權向網絡監管部門舉報以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士名譽的文字、音像、視頻等違法信息，網絡監管部門應及時對網絡運營者采取約談、警告、勸誡等方式實施監管。國家網絡監管部門有權對有關侮辱、誹謗烈士的違法信息采取如刪帖、查處、削號等方式的監管措施”。】

此條款是在烈士保護領域對網絡安全法內容的細化，上述條款可與網絡安全法協調、配合，我國《網絡安全法》第八條規定，國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作。第五十條規定，國家網信部門和有關部門依法履行網絡信息安全監督管理職責，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當要求網絡運營者停止傳輸，采取消除等處置措施，保存有關記錄;對來源于中華人民共和國境外的上述信息，應當通知有關機構采取技術措施和其他必要措施阻斷傳播。侮辱、誹謗烈士的信息當然是上述條款中所提到的法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息。

八、規范影視創作、新聞出版不可侵犯烈士名譽

【“新聞出版廣電部門應當弘揚社會主義核心價值觀，倡導烈士精神，加強審核出版物、廣播影視節目是否含有侮辱、誹謗烈士的內容，加強各類節目的的正面引導，以樹立營造全社會尊重烈士的氛圍”。】

此條構建了新聞出版廣電部門對出版物、影視作品不得含有侮辱、誹謗烈士內容的審核把關責任。這是否涉及限制言論和出版自由?不涉及，任何文明法治國家的言論自由、出版自由皆在法律及公序良俗的邊界范圍之內。

九、補充完善有關烈士紀念設施保護的條款

【“在烈士紀念設施保護范圍內不得從事與紀念烈士無關的活動。禁止以任何方式、任何行為破壞、污損、褻瀆烈士紀念設施。”】

2017年8月初，4個“精日”(精神日本人)分子身穿二戰日軍制服，趁夜在著名抗日遺址、愛國教育基地上海四行倉庫拍照留念，拍照模仿的是八一三”淞滬抗戰的日軍將校故地重游。 四個“精日”分子在一個國家級的抗戰歷史紀念館前如此忤逆邪惡卑鄙，如此歹毒喪盡天良褻瀆烈士英靈，侮辱當今國人對英烈緬懷敬仰的情感，褻瀆民族情感，公然在民族心靈傷疤、心靈痛處上再插一刀，公然挑釁國家主流價值觀，如此惡行如不追究法律責任，將產生惡劣的社會影響和破窗示范效應。

2017年9月21日晚，安微宿州烈士陵園，彭雪楓將軍紀念碑下，3男1女導演的一場“快手”直播在進行。畫面里一個年輕人押解著一個穿日本軍人服裝的人在給彭雪楓將軍塑像，磕頭謝罪。圍觀者可以辱罵這個“日本鬼子”，可以打臉，可以發泄家國仇恨!在直播過程中不斷有人打賞，主持人不斷說謝謝。網友紛紛表示，這絕對不是正能量，是嘩眾取寵博眼球，惡意炒作，侮辱先烈，褻瀆英雄應該嚴懲。

俄羅斯依法處理過類似褻瀆或對烈士英雄不敬的案例，2013年2月23日，俄羅斯祖國保衛者日當天，阿斯特拉罕州5個年輕人在1943年阿斯特拉罕近郊戰役紀念廣場熄滅了長明火，當地法院依據《俄羅斯聯邦刑法典》第244條2(2)條文宣判，該案件主犯1人處一年半剝奪自由刑，從犯2人拘禁13天。

2015年4月，俄羅斯新羅西斯克6名舞蹈學院女生在衛國戰爭紀念館旁赤裸上身跳舞，當地檢察機關以“行為不檢”罪名追究其中5人的法律責任，3名女生被拘留，2名女生被處以1000盧布罰金，另有1名學生家長也被罰款。俄羅斯媒體認為，這是對英雄烈士“不敬”的懲罰。

我國現行《烈士褒揚條例》第二十九條規定“在烈士紀念設施保護范圍內不得從事與紀念烈士無關的活動。禁止以任何方式破壞、污損烈士紀念設施”。此處“禁止以任何方式破壞、污損烈士紀念設施”條款字面有局限，從目前字面理解是指禁止以物質手段損壞物質層面的紀念設施，如對磚石瓦塊油漆雕梁畫柱、浮雕等的破壞。對上述精日分子惡行、安徽宿州快手直播鬧劇行為沒有涉及，后來對上述精日分子的拘留追責是啟動了治安處罰法有關擾亂社會秩序的條款規定。

今后有可能在烈士紀念設施前的各種侮辱、褻瀆行為花樣翻新、與時俱進，法律條款以列舉式難以窮盡未來行為。故建議未來新法條款需加“任何行為”、“褻瀆”字眼，以開放式、兜底式條款囊括任何侮辱、褻瀆行為，明令昭告禁止以任何行為侮辱、褻瀆烈士紀念設施特殊場合莊嚴肅穆的紀念意義和緬懷氛圍，以警示個人或組織的行為邊界。法律不允許在烈士紀念設施前隨意便溺、打砸、玩樂等顯性違法行為，也不能容忍以各種“高級黑”的隱性違法行為侮辱、褻瀆烈士紀念設施所含有的特殊紀念緬懷氛圍。

當然，有些行為不僅合法且受鼓勵，如俄羅斯有新婚夫婦到烈士墓前敬獻花籃緬懷英烈的習俗。2016年9月30日烈士紀念日南京95對新婚夫婦在南京雨花臺烈士紀念碑前雨中肅立，默哀緬懷烈士。

十、構建對侵犯烈士名譽的國家訴訟和公益訴訟路徑

【“如烈士沒有近親屬或近親屬無力提起烈士名譽侵權訴訟，由國家檢查機關提起國家公訴，或由民政部門委托律師代理提起公訴，或由公民、社會組織提起公益訴訟”。】

此條立法必要性如下：

1、烈士名譽保護的起訴方按現行法律或司法解釋應是烈士后代、親屬等，但年代久遠許多烈士已無在世親屬、后代，誰來代表烈士維權目前仍屬法律空白。

2、烈士為國家流血犧牲無私奉獻，烈士是國家認定的烈士，烈士屬于人民和國家，烈士被褻瀆侮辱侵犯時由家人后代自己維權極不公平且難實施。國家袖手旁觀于情于理說不過去，甚至令施害者有恃無恐。如果國家介入，如由行政機關行政執法或檢查機關公訴，僅有民法名譽權保護條文和訴訟路徑不夠。

3、民法雖可保護烈士名譽以道歉賠償結案，但烈士個人名譽保護的法律條文不能界定辱罵褻瀆烈士的言論及行為違反憲法價值觀及社會秩序的性質。這類事件侵犯憲法價值觀，潛在或已實際損害社會利益、憲法價值觀。只有行政法規、刑法這樣的“公法”才能對此類言論及行為違反憲法價值觀、侵犯社會秩序、危害公共利益做出判斷。

該條為國家公訴及社會公益訴訟明確了司法根據，同時為公民、社團、律師針對辱罵褻瀆烈士侵犯社會秩序行為提起社會公益訴訟開辟了法律空間。即使烈士無后人，但烈士作為國家財富，國家公訴和社會公益訴訟照樣可以維護烈士名譽。

民政部本來平時就主管烈士事務，烈士被侵權由民政部繼續主管或叫順帶主管，由其指定律師起訴體制順暢，從節約檢察院司法資源、司法成本提高效率及可行性角度看由民政部門委托律師代理作為訴訟主體，或公民、社會組織提起社會公益訴訟最為合適、最具可操作性。

十一、完善法律責任機制、懲罰機制

【“對以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士的個人或組織，視情況由國家公安、民政、網絡管理部門責令限期改正，逾期不改正的，個人處----元以上，----萬元以下的罰款；法人處----萬元以上，-----萬元以下的罰款”。“個人或組織以褻瀆、辱罵、丑化、抹黑、詆毀、惡搞等方式侮辱、誹謗烈士的，情節較輕尚不構成犯罪的，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任”。“對網絡運營者違法本法有關規定的經國家網絡管理機關約談、警告后仍故意傳播侮辱、誹謗烈士違法信息的，處----萬元以上，----萬元以下的罰款”。】

視不同情況和場合由相應部門處理。加大對法人侮辱、誹謗烈士的處罰力度，加多寶侮辱邱少云一案中沒有罰款，引起社會公眾不滿，也不足以體現對違法企業的足夠法律懲戒，不具有良好社會示范效應。如果縱容企業如此搞惡意營銷，侮辱誹謗英雄取得廣告效果再不痛不癢象征性道歉，產生及其惡劣社會效果，這種破窗社會示范不加規制，后果不堪設想。加重處罰可樹立違法行為預警模式，昭告可能的違法個人或法人對自己行為的預警評估。對以侮辱烈士做商業營銷的企業更應加大處罰力度。

烈士保護法對此類言論及行為的處罰力度應該與網絡安全法協調一致，《網絡安全法》對個人、組織、網絡經營者制作、發布、傳播違法信息等行為的，規定了以下法律責任：一是由有關主管部門責令改正，給予警告，沒收違法所得;二是處十萬元以上五十萬元以下罰款，并可以責令暫停相關業務、停業整頓、關閉網站、吊銷相關業務許可證或者吊銷營業執照，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上十萬元以下罰款。

2017年除夕夜沈陽出警犧牲警察曲玉權被侮辱后，其施害者被行政拘留，此類侮辱公安烈士案例在2017年已發生多起。如行為后果嚴重的觸犯刑法，應給予刑法制裁。可借鑒上述俄羅斯做法。我國刑法中的一個月以上，六個月以下的拘役處罰處理這類違法比較合適。

對網絡運營者(網絡的所有者、管理者和網絡服務提供者)屢次重犯的應加重經濟、行政處罰。

風雨中華英魂激蕩，滄桑祖國烈士不朽。烈士從未遠去，時刻與祖國風云際會砥礪前行。今天共和國所取得的每一份成就與輝煌都讓我們深切回憶和溫暖感念那些遙遠而偉大、難以計數而平凡的犧牲。所有烈士將被永遠銘記和緬懷，所有烈士不可被侮辱與詆毀，所有公民不該逾越道德底線和法律邊界。

（資料來源：察網智庫）