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“請”外籍法官出局，大望在即！

點擊：  作者： 新華裔    來源： 新華裔  發(fā)布時間:2019-09-20 11:24:38

 

       本文說的很客氣，是“請”外籍法官離開香港法院，不再擔任香港各級法院法官。何謂“請”？就是依法合規(guī)讓外籍人士不能再獲得擔任香港各級法院法官的資格，而不是不講道理地將他們“踢”出局。

下面將如何“請”外籍法官出局的辦法、措施一一道來：

 

新華裔在《玩死香港的外籍法官大起底》中公布了目前香港終審法院、高等法院法官、區(qū)域法院、裁判法院之181位法官的國籍身份。截至目前，香港地位最高的終審法院全部22位法官（包括首席法官、常任法官、非常任法官），全部為外籍或者雙重國籍，其中英國籍（含雙重國籍）15位，占了68%。另外，終審法院司法常務官也為外籍。香港高等法院法官53位，香港區(qū)域法院法官40位，其中大多為外籍或雙重國籍。

香港回歸后，香港法院形式上屬于中國（香港）司法機構，實際上由外國人把持、操控。就此而言，現(xiàn)在的香港司法系統(tǒng)與回歸前沒有本質區(qū)別。有人甚至說，香港法院跟1931年中國收回法權前的上海租界會審公廨、上海臨時法院有些相似。

一言以蔽之，香港法院乃至司法系統(tǒng)不在中國掌握之中，香港擁有治外法權。香港司法主權并沒有回歸，司法主權掌控在英國人手里。這是一個天的笑話！

目前香港司法系統(tǒng)中充斥著大量外籍法官的現(xiàn)象是罕見的。這種體制現(xiàn)象在當代世界已經(jīng)很難找到范例。

這是個很大的問題。因為這個問題，在香港“占中”、旺角暴動直至今日的暴亂中，反復上演“捉放曹”的滑稽劇，即警察依法抓捕暴力犯罪分子，遞解到了法院就被外籍法官釋放。這些被釋放的暴徒隨即又投入到暴力活動中去。

 

有指標意義的是，亂港分子黃之鋒一再被抓捕，又一再獲保釋。更荒唐的是，近期，在黃之鋒違反保釋條件離港到臺灣鬧騰，9月8日再度被抓后，隔日就獲準保釋，并搞出保釋文件出錯，裁判官重新出新的保釋文件，準其9月9日離港的鬧劇。

當法官撤掉了法治的最后一道屏障，極端分子就更加肆無忌憚地實施暴力活動。

這種“警察抓，法官放”的滑稽劇令輿論嘩然，國人憤概，人們紛紛要求盡快解決外籍法官問題。

 

之所以要“請”外籍法官出局，深層次原因是因為外籍法官涉及一個“忠誠”問題。香港外籍法官究竟效忠于誰？他們效忠于中國香港特別行政區(qū)，還是效忠其原籍國？退一萬步，有人說法官“只效忠于法律”，那么你們效忠于那個法律？是中華人民共和國憲法暨中國香港特別行政區(qū)基本法，還是拋開中國憲法及由全國人大釋法的《基本法》，任由外籍法官自由裁量的法律？或者效忠于這些法官引經(jīng)據(jù)典的英國乃至于西方的判例法？

從香港回歸22年的實例來看，這些外籍法官心底里根本沒有《基本法》。基本法第158條規(guī)定，基本法解釋權屬于中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會。凡涉及中央人民政府管理的事務、中央和香港特別行政區(qū)關系的條款，必須先由香港終審法院提請全國人大常委會作出解釋。而涉及香港自治方面，香港終審法院解釋《基本法》的權力也源自全國人大常委會，全國人大常委會對《基本法》的解釋可推翻香港終審法院對《基本法》的解釋。

但是，香港司法界一直抗拒全國人大的釋法權。每當全國人大解釋《基本法》相關條款，就會遭到香港司法界的抵制，甚至釀成一場風波。1999年1月29日，香港終審法院就香港居留權爭議作出的裁決，導致第一次全國人大常委會解釋香港特別行政區(qū)《基本法》，香港司法界認為全國大大釋法沖擊了香港的法治，發(fā)起黑衣游行抗議。曾經(jīng)，國務院的白皮書向包括司法系統(tǒng)在內的治港力量提出了愛國的要求，所謂“民主派”立即指責這是干預司法、破壞獨立，甚至發(fā)出了“你是愿意接受香港法官的裁判，還是接受內地法官的裁判”的質疑。

全國人大早就要求香港特別行政區(qū)就《基本法》第二十三條立法，這本是《基本法》第二十三條內在要求。但是遭到香港司法界抵制，回歸22年了，至今還沒有就二十三條制定立法。

《基本法》第二十三條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區(qū)進行政治活動，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯(lián)系。”

如果就此而立法，還會有人明目張膽的推動“港獨”嗎？還會出現(xiàn)煽動動亂、實施暴亂而不治罪嗎？還會出現(xiàn)外國政治性組織或團體在香港公開進行政治活動，或者香港政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體公開聯(lián)系，組織、推動暴亂嗎？

顯然，香港司法界的司法立場有問題，他們試圖將香港司法獨立絕對化，完全脫離“一國”軌道，脫離《基本法》軌道，讓一國兩制變成“兩制”，讓《基本法》虛化。

實際上，香港司法體制改革是一個熱點且敏感話題，不論怎么做，都會引發(fā)反對派杯葛與阻礙，反對派肯定會以“干預香港司法獨立”為名，就如之前抵制第二十三條立法和目前反“修例”一樣發(fā)起一場反對運動。但是，我們不能因為擔心、害怕就不去做，不然永遠一事無成，香港司法體系永遠被外國人掌控，永遠與“一國兩制”對立。

所以，不解決法官的忠誠問題，香港司法主權問題就是一句空話。但凡涉及國家主權、安全、外交、一國與兩制關系、中央與自治關系等事關重大的諸多問題，香港司法界就會立場顛倒，態(tài)度曖昧，導向錯誤方向。

 

再從司法中立與政治的關系看，馬道立任職終審法院首席法官不久，曾表示法官只關乎法律問題，“法庭服務市民，并不是替他們解決政治、社會或經(jīng)濟問題。”（在“香港2011法律年度典禮”上演講）似乎是強調司法不涉及政治，持中立立場。

但是，在司法實例中，香港外籍法官具有強烈的親西方政治立場，由此而影響了他們的司法立場。所以，在歷次香港“反中”的風波或者動亂中，他們都是偏向鬧事者一方。反復上演的“捉放曹”只是冰山一角，甚至出現(xiàn)一些法官參加聯(lián)署反對政府修訂《逃犯條例》，支持“反送中”運動的事件。這是極為嚴重的司法事件，已經(jīng)偏離了“司法中立”的原則。雖然終審法院首席法官馬道立就此表態(tài)說，基于司法獨立及公正，法官應該避免評論政治及其他具爭議的事宜。仔細琢磨，馬道立與其說是批評，不如說是“就事論事”的打招呼，輕描淡寫，沒有起到任何警示作用。司法人員明里暗里支持“反送中”是公開的秘密。

不管怎樣，香港的司法體制已成為內地與香港輿論激烈交鋒的熱點話題。這也是此次“反送中”風暴的直接導火線。

法官的“忠誠”問題是一個根本問題。即使一個公民也必須忠誠于他的國家，何況事關國家法治的司法人員！美國精英階層面對多元文化也仍然憂慮“忠誠”問題，并不認可雙重國籍的“雙重忠誠”。美國最著名政治學家亨廷頓談到文明的沖突時，一陣見血指出了這一要害問題。他在《我們是誰？》中列舉美國所有族群，懷疑少數(shù)族群對于美國的忠誠，尤其是西裔拉美人的忠誠。這成為美國反移民的理論來源。

顯然，擁有英國籍或外國籍、抑或雙重國籍、多重國籍的法官，怎么會忠誠于中國（香港）？擁有雙重國籍、多重國籍的法官，難道有雙重或多重價值觀，從而兩面或多面忠誠嗎？

回答是否定的！

現(xiàn)在的主要問題是，如何“請”外籍法官出局？或者，如何依法清理外籍法官？

依法清理外籍法官，可以從四個方面入手：

 

（一）確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威

這是解決香港司法問題的首要一環(huán)。

確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威，其實質是確立中國對于香港的司法主權，讓香港司法主權回歸。一句話，香港不能成為新時期的“租界”，不能再享有“治外法權”。

香港之司法獨立，應該是在中國憲法管轄范圍內及在中國香港《基本法》范圍內的獨立審判，而全國人大作為最高立法機構，作為《基本法》的立法機構，不僅對《基本法》具有釋法權，而且有權根據(jù)實際情況修訂、調整《基本法》，增添或補充具體條款，有權推翻香港終審法院對基本法的解釋。而香港法院乃至于全體法官必須無條件尊重、接受中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權威，無條件執(zhí)行全國人大對于《基本法》的釋法。

值得指出的是，最高人民法院應該對香港終審法院擁有管轄權。《基本法》第二條、第十九條規(guī)定，全國人民代表大會授權香港特別行政區(qū)依照本法……享有……獨立的司法權和終審權。全國人大應該對這條中“授權”概念做出具體解釋，包括授權香港特區(qū)“獨立的司法權和終審權”的界限。還有，既是“授權”，是否意味著可以“收權”？

即使按照《基本法》的規(guī)定，凡涉及中央人民政府管理的事務、以及中央和香港特別行政區(qū)關系，特區(qū)法院無管轄權。第十九條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。”同時對特區(qū)法院審理案件中“遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題”有嚴格的程序約定，最終“須取得中央人民政府的證明書”，該文件對特區(qū)法院有約束力。

全國人大須對第十七條中“有關中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系”的具體內容和范圍、對第十八條中“有關國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍”、對第十九條中“涉及國防、外交等國家行為”的范圍做出具體說明。該范圍是否包括第十八條中的“國家統(tǒng)一或安全”？是否包括第二十三條中“叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”？是否包括第二十三條中關于“外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動”、“特區(qū)政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯(lián)系”？

全國人大還應對涉及此類案件的審判程序作出規(guī)定。新華裔以為，此類案件應由香港終審法院依法提交最高法院審理，此類案件的終審權歸最高法院而非香港終審法院。

（二）全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋

香港外籍法官問題，是英國殖民香港的歷史遺跡，不能讓其成為永久的制度傳統(tǒng)。而且，英聯(lián)邦國家實施的這一制度，也不能成為理所當然可以在香港合法存在。

回歸22年的實踐表明，這一制度存在嚴重缺陷，導致中國司法主權虛位，也導致香港歷次動亂、暴亂中的“捉放曹”事件頻出，中央及特區(qū)政府對于香港的治理能力受到極大限制。

是時候徹底解決香港外籍法官問題了！按照本文的主題，就是要“請”外籍法官出局！

這涉及兩個方面的問題：一方面，全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋，重點是規(guī)范香港法官的國籍資格；一方面，如果《基本法》的現(xiàn)有規(guī)定有局限，或不周全，全國人大可以提出修正案，增補或調整《基本法》中對于香港法官資格的規(guī)定。鑒于現(xiàn)在香港局勢發(fā)生很大變化，而《基本法》制訂時受當時情況的限制，加上經(jīng)驗不足，很多方面不可能周全，所以現(xiàn)在解釋《基本法》中有關香港法官資格之條文，或者修正、調整《基本法》中對于香港法官資格的規(guī)定，十分必要，正當其時。

《基本法》只是規(guī)定了終審法院和高等法院的首席法官的國籍資格。第九十條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)終審法院和高等法院的首席法官，應由在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔任。”但是香港的顯示情況是，法官同時擁有香港特別行政區(qū)永久性居民的中國身份和外籍身份之雙重身份的不在少數(shù)，其中包括現(xiàn)任終審法院和高等法院的首席法官。所以，全國人大須釋法，規(guī)定“香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”國籍的唯一性或排他性。《中國國籍法》是不承認雙重國籍的。所以，如果終審法院和高等法院的首席法官同時擁有雙重國籍，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

《基本法》沒有限制外籍人士擔任除終審法院和高等法院的首席法官之外的法官。第九十三條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用”。第九十一條規(guī)定：“法官以外的其他司法人員原有的司法制度繼續(xù)保留”。全國人大應該對九十三條作出解釋，明確一個期限，最后期限應為“直到他們退休”。這之后，香港法院法官“應由在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

同時對第九十一條作出解釋，明確法官以外的其他司法人員“應由在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

以上釋法或者修法實際上是將《基本法》第九十條關于終審法院和高等法院之首席法官中的任用資格擴大至所有法官和法官以外的其他司法人員。

由於香港法律精英大多擁有雙重國籍的現(xiàn)狀，如果評估認為以上釋法、修法，釋出的政治訊息過于強烈，也可以采取分步走的方法：

第一步，《基本法》釋法時明確規(guī)定，（1）香港特別行政區(qū)成立后新任命的法官，“應是在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

（2）“留用”法官退休或離職、被解職后，不能再擔任終審法院常任或非常任法官；新增補法官“應由在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

如此逐步過渡

與此同時，應該相應修改香港條例、香港終審法院條例、高等法院條例、區(qū)域法院條例等法例中有關法官國籍資格的條款，在法官的任用資格補充一條：（各級）法官“應是在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

其中尤其須修改香港條例（484章）12條4項的規(guī)定，使之符合以上要求。

按照《基本法》第八條的規(guī)定，香港原有法律不得與本法相抵觸，如果相抵觸，“經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關作出修改”。《基本法》第十一條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法機關指定的任何法律，均不得通本法相抵觸。”因此，調整、修改后的相關法律，也不得與《基本法》相抵觸。

我們必須徹底改變大量外籍法官擔任香港法院法官的奇葩現(xiàn)象，讓法院回歸中國主權。

由中國（香港）籍人士擔任香港法院法官的條件也是成熟的。香港回歸前，以英籍法官為主，只有少數(shù)的本港人法官。香港回歸后，法院本土化進程加快，除終審法院基本是外籍法官外，高等法院、區(qū)域法院的法官已多數(shù)是本港人士。盡管這些本港法官中很多都同時擁有外籍，但他們可以依法定程序放棄外籍身份，成為唯一中國公民。

再者，現(xiàn)在沒有證據(jù)表明本土法官的專業(yè)能力不行，也沒有證據(jù)表明他們在“公正、中立、廉潔”等職業(yè)操守方面比外籍法官差。可以相信，他們完全可以勝任香港法院法官。隨著時間的推移，他們維護司法獨立與公正的形象也會得到廣大香港民眾的認可。

（三）完善香港法官資格審查、推薦與任命的程序

首先，全國人大應該增添《基本法》中法官國籍資格審查程序。之前，行政長官任命法官時曾出現(xiàn)過對被任命對象國籍資格的質疑。所以，應該明確規(guī)定法官任命前的資格審查程序，除審查其“司法和專業(yè)才能”外，還要審查其國籍資格，其內容包括：

（1）是否為“在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”；

（2）是否為外國籍人士，或多重國籍，或雙重國籍；

（3）如果第（2）為“是“，則是否通過法定程序放棄外籍身份，并對社會公眾公開。

由此確保香港法官由“在外國無居留權的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”擔任。

其次，須對《基本法》第八十八條之法官推薦、任命程序釋法，明確其中的具體內容。第八十八條規(guī)定：

香港特別行政區(qū)法院的法官，根據(jù)當?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。

這里面的彈性非常之大。

全國人大可從其中的“獨立委員會”釋法入手，一是明確“當?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸?span lang="EN-US">”，使之組成人員由親中的建制派人士擔任；二是規(guī)定該委員會權限范圍，使之不能將法官“推薦權”實質變?yōu)?span lang="EN-US">“任命”之決定性因素，將其權限限制在“推薦”或者“建議”上。

在此基礎上，可借鑒美國大法官任命模式，將法官的任命程序修改為：

（1）終審法院首席法官、高等法院首席法官由特首提名，征得香港立法會同意，報全國人民代表大會常務委員會通過；（這兩個職務太過重要和關鍵，任命權須由中央掌握）

（2）終審法院常務法官、非常務法官由特首提名，立法會通過，并報全國人大常委會備案；

（3）其他法官因涉及面大，特首不可能一一考察，可維持第八十八條規(guī)定：獨立委員會推薦，由行政長官任命。

由此確保香港終審法院首席法官、高等法院首席法官任命權由國家立法機構掌握；終審法院法官任命權掌握在中央政府任命的特首手中；其他法官推薦權掌握在親中建制派手中。

再次，參考《基本法》第七十九條，增添“喪失法官資格“條文。規(guī)定：

如法官“喪失和放棄香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民身份”或“取得外國居留權”，應按照以上任命程序的權限，宣布其喪失法官資格。

 

第四，香港法官及其他司法人員任職前必須宣誓效忠

《基本法》第一百零四條列明公職人員在就職時必須依法宣誓。規(guī)定：

“各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)”。

公職人員宣誓效忠，是憲制性要求，是宣誓者就職的法定必要條件。沒有宣誓、未完成宣誓、或宣誓無效，公職人員就未獲得權力轉移，不能就職。宣誓必須在法定監(jiān)誓人面前進行，由監(jiān)誓人確定宣誓，監(jiān)誓人是宣誓效力的唯一責任人。

基本法規(guī)定的宣誓有兩個核心內容：（1）擁護中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，（2）效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)。含有該內容的宣誓實際格式已在香港法例第11章《宣誓及聲明條例》明確。但這還不夠，必須增添“愛國”條款，并補充到《宣誓及聲明條例》中。

鑒于曾發(fā)生香港立法院議員宣誓時，使用“辱華”字眼和加入分裂國家的言詞，而引發(fā)一場宣誓風波，應該更加嚴格公職人員包括法官就職前宣誓程序和誓言。

終審法院法官夏正民（MichaelJohn Hartmann）在2004年的判決時指出：“作出符合《基本法》第一百零四條規(guī)定的誓言，乃所有后任立法會議員的強制性憲制責任。立法會議員必須以符合《條例》的方式及形式宣誓。”

這完全適合法官宣誓的要求，法官也應該按照《基本法》第一百零四條規(guī)定的誓言宣誓。按照夏正民的認定，根據(jù)《基本法》第一百零四條做出的誓言并非虛言，而是一項莊嚴的聲明，表明宣示者承諾受特定行為守則約束。如果以不符合《宣誓及聲明條例》的方式及形式作出誓言，因而改變誓言的實質意義，其誓言便違反《基本法》第一百零四條，屬于不合法及無法律效力。

文章已于2019-09-10修改