“六保”是黨和國家的一項長期戰(zhàn)略決策。“六保”，核心要素是“保民生”，保民生的基礎(chǔ)是保就業(yè)。數(shù)據(jù)顯示，我國民營企業(yè)吸納社會就業(yè)人口的82%以上。所以，保就業(yè)，就要研究保民企，保民營企業(yè)家。由此，“保民生，保民企，保民營企業(yè)家”，“三保一體”，不可分割。如何落實黨和國家“保民生”政策，為民營企業(yè)營造良好營商環(huán)境，提振民營企業(yè)家投資信心，是對我國司法改革的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。本人呼吁：為了“保民生”，對民營企業(yè)和民營企業(yè)家，應(yīng)該重點保護(hù)。一、來自律師工作第一線的問題導(dǎo)向與思考。本文是根據(jù)習(xí)近平總書記關(guān)于支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要講話精神，兩高司法解釋和指導(dǎo)意見，兩高首長多次講話精神，本人多年研究民營經(jīng)濟(jì)和為民營企業(yè)服務(wù)的深切感受，從律師工作第一線的問題導(dǎo)向，進(jìn)行的長期思考。本人曾擔(dān)任北京市第十屆政協(xié)委員和第十一屆政協(xié)（特邀）委員，從2008年美國次貸危機(jī)對中國民營經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重要影響的時候，我就多次參與了市政協(xié)組織的民營經(jīng)濟(jì)調(diào)研，并對政協(xié)調(diào)研報告的起草提出了自己的建議。后來，我先后寫了數(shù)份重視民營經(jīng)濟(jì)的政協(xié)提案。其中，《從抓大放小到兩翼齊飛——關(guān)于重視民營企業(yè)戰(zhàn)略地位的思考與建議》，得到北京市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的重視。后經(jīng)中央核心媒體編發(fā)《內(nèi)參》，引起了國家重視。我呼吁和參與制定了《北京市促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展條例》工作，對中小企業(yè)立法做出了貢獻(xiàn)。我還多次參加北京市法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)的司法體制改革討論。我提出的一些建議，多被北京市檢察院和北京市高院所重視和采納。我撰寫的政協(xié)提案《高度重視檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮行政和民事法律監(jiān)督職能的思考與建議》，強(qiáng)調(diào)在依法治國和經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的大形勢下，對檢察機(jī)關(guān)從傳統(tǒng)的刑事法律監(jiān)督，到行政和民事法律監(jiān)督工作重心的轉(zhuǎn)變，提出建議，同樣得到北京市檢察院的高度重視；并經(jīng)中央核心媒體編發(fā)《內(nèi)參》，引起國家重視。特別是，我多年提出，呼吁建立“國際經(jīng)濟(jì)循環(huán)圈和本土經(jīng)濟(jì)循環(huán)圈相互契合滾動發(fā)展”的“雙經(jīng)濟(jì)循環(huán)圈結(jié)合發(fā)展”創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)模式，得到中央核心領(lǐng)導(dǎo)的高度肯定和支持。在本人多年擔(dān)任中國社會科學(xué)院所屬中國民營經(jīng)濟(jì)研究中心首席法律顧問工作中，對全國的民營經(jīng)濟(jì)有了更宏觀的了解。我國國民經(jīng)濟(jì)的投資比例，民營經(jīng)濟(jì)占到了41%以上，外資投資占到20%左右，國營經(jīng)濟(jì)投資占到39%左右；民營經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為整個國民經(jīng)濟(jì)投資的大頭。民營經(jīng)濟(jì)對全國GDP直接貢獻(xiàn)在62%以上；民營企業(yè)數(shù)量占到全國企業(yè)的97%以上；吸納科研人才70%以上；吸納全國就業(yè)人口82%以上。我國作為制造業(yè)世界第一大國，制造業(yè)投資，民營經(jīng)濟(jì)甚至高達(dá)80%到85%。所以，民營經(jīng)濟(jì)不能單純就經(jīng)濟(jì)論經(jīng)濟(jì)，還要從民生角度、政治角度、社會穩(wěn)定角度的全新視角，看待民營企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展問題。這是對司法改革領(lǐng)域的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。民營企業(yè)是在中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)展起來的一支重要力量，既有其積極貢獻(xiàn)，也有其自身不足和需要解決的問題。但是，毋庸置疑，民營經(jīng)濟(jì)在整個國民經(jīng)濟(jì)中，占有非常重要的位置，是我國應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行和國際大環(huán)境嚴(yán)峻形勢的重要力量。本人作為第一線工作的資深律師，切身感覺，我國民營經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展健康有序，但仍然存在民營經(jīng)濟(jì)某些營商環(huán)境和法治環(huán)境不夠理想的情況，影響了民營企業(yè)家投資的信心。在當(dāng)前，國家應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行的嚴(yán)峻局面時，特別是后疫情時期，美國全方位打壓中國的情況下，建立中國本土經(jīng)濟(jì)循環(huán)圈的迫切需要，就是如何以民營經(jīng)濟(jì)的問題導(dǎo)向推動司法改革，恢復(fù)民營企業(yè)家投資信心，保障民營企業(yè)正常經(jīng)營秩序，發(fā)揮民營企業(yè)在保障民生和應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行嚴(yán)峻局面的積極作用。如何在法律和司法審判中落實黨和國家的“保民生”政策，成為我國司法改革面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。本文緊扣“保民生、保民企、保民營企業(yè)家”“三保一體”這一主題，提出自己的思考與建議。二、各級審判機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)該不斷提高政治站位，增強(qiáng)大局意識。本人在承辦民企案件第一線，切身感受，一個案件能否正確判決，涉及到非常復(fù)雜的因素。但大體可以分為兩類。第一類因素，業(yè)務(wù)素質(zhì)的因素。將國家保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)的政策精神，兩高司法解釋和指導(dǎo)意見，真正精準(zhǔn)傳導(dǎo)到每一個案件，對每一個承辦法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和理論水平，均是嚴(yán)峻考驗，需要部門首長的關(guān)注和指導(dǎo)。一些疑難案件，都是在部門首長的關(guān)注指導(dǎo)下，得以正確處理。第二類因素，案外因素的影響。一個案件，在明顯證據(jù)不足，法理不清，政策導(dǎo)向不明的情況下，依然可以歷經(jīng)公安機(jī)關(guān)的偵查階段，檢察機(jī)關(guān)的檢察階段，一直到審判機(jī)關(guān)的審判階段，做出與“三保一體”相背離的判決，中間摻雜了太多的案外因素，日加積累，形成巨大的負(fù)面因素阻力，不是承辦法官個人能夠抵御消解的，因此，必然是對一級審判機(jī)關(guān)首長的政治素養(yǎng)，大局意識和擔(dān)當(dāng)精神的考驗。一把手是關(guān)鍵。最高法院的司法解釋和指導(dǎo)意見精神，能否精準(zhǔn)傳導(dǎo)到各個案件，各級審判機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人責(zé)任重大，要充分認(rèn)識到民營企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的重要位置。特別是對民營企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪，民營企業(yè)家如何承擔(dān)法律責(zé)任這一重大問題，直接涉及到一個企業(yè)的生死存亡，涉及到上、下游供應(yīng)鏈的正常運行，涉及到大量員工的就業(yè)問題。因此，要從國家應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行和后疫情時代的嚴(yán)峻局面，有利于提振、恢復(fù)民營企業(yè)家的投資信心，促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一政治大局，來衡量審判機(jī)關(guān)的審判指導(dǎo)思想和判決結(jié)果。
三、為保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)所做的司法解釋修改工作，必須從民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展所遇到的具體問題出發(fā)。
民營企業(yè)受到損害的案件中，突出顯示了幾個特點。第一，民營企業(yè)家響應(yīng)當(dāng)?shù)卣栒伲顿Y建廠。第二，民營企業(yè)家在建廠初期，克服經(jīng)營虧損，創(chuàng)業(yè)艱難的困難，逐步取得成功。第三，民營企業(yè)賺錢之后，又陷入當(dāng)?shù)貜?fù)雜的政商關(guān)系和不正當(dāng)競爭之中。第四，民營企業(yè)家被長期羈押或判刑，企業(yè)破產(chǎn)，員工失業(yè)，上下游生產(chǎn)鏈條斷裂，區(qū)域經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重?fù)p失。第五，凡民營企業(yè)家被長期羈押案件的背后，幾乎都有當(dāng)?shù)貜?fù)雜政商關(guān)系的不正當(dāng)影響。以當(dāng)前如何處理虛開增值稅發(fā)票罪和直接責(zé)任人法律責(zé)任的典型案例為例。我作為在訴訟第一線的資深律師，有一個深刻體會。企業(yè)經(jīng)營，無論國營和民營企業(yè)，涉及到非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪問題，如果是國營企業(yè)，羈押、逮捕主要負(fù)責(zé)人，對國有企業(yè)的整體生產(chǎn)經(jīng)營，不會造成太大影響。但對民營企業(yè)則完全不同。民營企業(yè)家既是民營企業(yè)的投資人，也基本是企業(yè)的實際控制人和生產(chǎn)經(jīng)營的核心管理人員。對涉嫌非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪的民營企業(yè)家，過度使用羈押、逮捕措施，直接后果就是，民營企業(yè)家長期被羈押，企業(yè)最終被拖黃、破產(chǎn)。企業(yè)中的大量員工，面臨失業(yè)。一個企業(yè)的上、下游供應(yīng)鏈，也因此斷裂；導(dǎo)致更多的企業(yè)，生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴(yán)重影響。所以，如何處理一個民營企業(yè)家的問題，絕不是他個人的問題，而是整個民營經(jīng)濟(jì)能否保持正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，維持上、下游供應(yīng)鏈正常運行的大問題。考慮到民營企業(yè)，是吸納社會就業(yè)人員的主要勞動力蓄水池。一個民營企業(yè)的存亡，不僅涉及企業(yè)上下游供應(yīng)鏈的正常運行，更涉及到社會穩(wěn)定和保障民生問題。所以在當(dāng)前，處理虛開增值稅發(fā)票罪這一類非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，兩高文件都不斷釋放出越來越寬松的司法解釋精神。最高法院部分法官提出的重要意見，將虛開增值稅發(fā)票罪，因抵扣造成的損失，只要企業(yè)在生效判決之前予以填補(bǔ)，就不再計入經(jīng)濟(jì)犯罪的數(shù)額之中。這已經(jīng)是非常強(qiáng)烈的“寬松處理”的刑事政策信息。但是在司法實踐中，黨和國家的政策、兩高司法解釋和指導(dǎo)意見，如何精準(zhǔn)傳導(dǎo)，落實到每一個具體案件，仍然具有很大距離。在我們處理的一些案件中，對民營企業(yè)家長期羈押，過度使用逮捕措施，以及在定罪量刑方面，依然采取過于粗糙和過于嚴(yán)厲的措施。致使一個企業(yè)受到不當(dāng)處罰，其負(fù)面影響，迅速蔓延到周邊企業(yè)；甚至對當(dāng)?shù)孛駹I經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，依然時有所見，不容忽視。
四、對“三保一體”案件的相關(guān)司法解釋，作出精準(zhǔn)修改。
我們講公平正義，講依法治國，首先要擺正政策和法律的關(guān)系。堅持在黨的政策指導(dǎo)下，領(lǐng)會立法精神、法律原則，指導(dǎo)法律適用。公平正義在不同的社會發(fā)展階段，在中華民族偉大復(fù)興的不同時期，有不同的表現(xiàn)形式。理解公平正義一定要堅持“政治效果、社會效果、法律效果”三個統(tǒng)一，小道理要服從大道理。比如說，為什么對國營企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)濟(jì)犯罪，我們就沒有專門提出“能不捕就不捕、能不訴就不訴、能判緩刑的就提緩刑建議”？這是因為，國營企業(yè)主要負(fù)責(zé)人被逮捕、羈押，不會影響企業(yè)的正常經(jīng)營。但民營企業(yè)家被逮捕、羈押，會直接影響到民營企業(yè)的正常經(jīng)營，甚至生死存亡，進(jìn)而關(guān)系到員工就業(yè)，上、下游經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)鏈斷裂，直接關(guān)系的是社會穩(wěn)定和保障民生。在我們承辦多個民營企業(yè)和民營企業(yè)家被追究法律責(zé)任的案例中，實際上多有對民營企業(yè)家處置不夠公正，完全不考慮民營企業(yè)正常經(jīng)營秩序，不考慮民營企業(yè)一旦破產(chǎn)、倒閉，所嚴(yán)重影響到社會穩(wěn)定和民生問題。多有涉及到當(dāng)?shù)夭徽Ｕ剃P(guān)系，以及不正當(dāng)市場競爭等等復(fù)雜問題。我國法律的制定，要經(jīng)過制定政策階段，案例指導(dǎo)階段，司法解釋階段，最終落實到制定法律階段。作為成文法國家，法律制定既有穩(wěn)定性和規(guī)范性，又有滯后性。最高法院的指導(dǎo)性案例和司法解釋，就成為政策傳導(dǎo)落地的重要環(huán)節(jié)。由此，我們需要結(jié)合具體案例，對民營經(jīng)濟(jì)企業(yè)家在“三保一體”類型案件中的一系列具體問題，進(jìn)行研究，并對司法解釋作出重大修改完善，使之發(fā)揮保護(hù)促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用。
五、在當(dāng)前階段，對民營企業(yè)實行“重點保護(hù)”司法政策。
民營企業(yè)家作為實際控制人，同時是主要投資人。民營企業(yè)家個人和民營企業(yè)的建立發(fā)展，有著密不可分的聯(lián)系。民營企業(yè)和民營企業(yè)家個人的關(guān)系，具有主體混同、人格混同、財產(chǎn)混同、行為混同等一系列不可分割的特點。我們在立法中，過去的傾向是，對企業(yè)非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪輕罰，對企業(yè)法定代表人和企業(yè)實際控制人重判。理論基礎(chǔ)是，企業(yè)法人實際不具有刑事獨立人格，所以，法律責(zé)任要落實在企業(yè)實際控制人身上。結(jié)果是，企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪時，對企業(yè)實際控制人過度羈押，忽略法律責(zé)任構(gòu)成要件的精準(zhǔn)分析，隨意寬泛使用刑事推定，過度適用優(yōu)勢證據(jù)、蓋然性認(rèn)定，結(jié)果造成對企業(yè)實際控制人粗線條判決，并且重判。這一結(jié)果，就使企業(yè)投資人不敢投資，不安心經(jīng)營，對企業(yè)經(jīng)營沒有長期打算，嚴(yán)重影響了民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本人長期研究民營經(jīng)濟(jì)問題，并始終在訴訟第一線，接觸了大量民營企業(yè)家被長期羈押和被重判的案例，在兩方面引起反復(fù)思考。第一方面，我們的立法，在涉及企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪時，對企業(yè)輕罰，對企業(yè)實際控制人重判，是否符合立法發(fā)展的大趨勢？企業(yè)實際負(fù)責(zé)人，是否必然要對企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任？我們的“無罪推定”和“疑罪從無”等司法原則，為什么在對企業(yè)家判刑方面極難落實？刑法理論中的刑事推定原則，優(yōu)勢證據(jù)原則，蓋然性認(rèn)定原則，是否過于張揚“自由心證”而取代了“無罪推定”原則，取代了對犯罪責(zé)任構(gòu)成的精準(zhǔn)分析，為粗線條判決開了方便之門。本人作為一名資深律師，執(zhí)業(yè)數(shù)十年，承辦案件數(shù)千件，無一例工作失誤，但對于法院某些明顯不公正判決，依然感覺人微言輕，有心無力。第二方面，我們講法律面前人人平等，講不能以罰代刑，但是，我們是否注意到民營企業(yè)在保護(hù)民生，保障就業(yè)，甚至社會穩(wěn)定方面的重要作用？是否注意到，一個民營企業(yè)家被長期羈押和判刑，會直接導(dǎo)致民營企業(yè)被拖黃，破產(chǎn)，大量工人失業(yè)，上下游生產(chǎn)鏈條斷裂等嚴(yán)重后果？本人建議，為保證法律為民營經(jīng)濟(jì)服務(wù)，在立法上的發(fā)展趨勢，應(yīng)該“對民營企業(yè)實行重點保護(hù)政策”。重點保護(hù)，不是法外施恩，而是針對民營企業(yè)自身的特點，制定有針對性的刑事政策，使法律更好為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。必須說明，重點保護(hù)和法律面前人人平等是完全一致的。法律面前人人平等，是說任何人不能享有超越法律規(guī)定之上的特權(quán)。對民營企業(yè)重點保護(hù)，是指要在立法上制定符合民營企業(yè)發(fā)展的相關(guān)法律。二者絕不相悖。對民營企業(yè)的重點保護(hù)是對國企民企平等保護(hù)的具體表現(xiàn)。沒有政策就沒有法律，沒有特殊性就沒有政策。特別說明，重點保護(hù)，目前僅指“非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域”，不能擴(kuò)大延伸。
六、對民營企業(yè)“特殊保護(hù)”：重罰輕判。
本人建議：對民營企業(yè)實行重點保護(hù)政策，是指為保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對民營企業(yè)和民營企業(yè)家具體問題的精準(zhǔn)保護(hù)，而不是無限制擴(kuò)大重點保護(hù)范圍。當(dāng)前，首先是對犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪的民營企業(yè)，采取“重罰、輕判”原則。所謂重罰，就是對企業(yè)非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪給國家造成經(jīng)濟(jì)損失，一定要全部填補(bǔ)；并接受相應(yīng)懲罰；包括滯納金和罰金。使這一類經(jīng)濟(jì)犯罪無利可圖，得不償失，失去在經(jīng)濟(jì)上犯罪，獲取不當(dāng)利益的內(nèi)在動力。所謂輕判，就是對經(jīng)濟(jì)犯罪企業(yè)的實際控制人，采取刑事責(zé)任輕判原則。當(dāng)企業(yè)填補(bǔ)了全部經(jīng)濟(jì)損失之后，對企業(yè)實際負(fù)責(zé)人作為直接法律責(zé)任的承擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)采取輕判的原則；對企業(yè)實際控制人盡早變更強(qiáng)制措施，脫離羈押狀態(tài)；并且獲得較輕，甚至最輕刑罰；能夠回到生產(chǎn)崗位，指揮企業(yè)生產(chǎn)。例如，本人注意到，刑法修正案（七），對非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪的偷稅罪做了重大修改。不僅罪名改成逃稅罪，而且只要行為人交納了所逃稅款和滯納金，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)作出處罰決定的罰金，則可以不再作為刑事案件立案處理。這個規(guī)定在社會各界反響不一，但確實是當(dāng)前刑事政策改革的一個方向性問題。而同樣是非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪的虛開增值稅發(fā)票罪，處罰明顯比逃稅罪要嚴(yán)重幾十倍以上。情節(jié)嚴(yán)重，10年以上的基準(zhǔn)起刑點，是抵扣數(shù)額250萬。逃稅可以高達(dá)幾億甚至以上，只要交納稅款和罰金，即可不受刑事處罰。而虛開增值稅發(fā)票罪，即使企業(yè)填補(bǔ)了國家損失，企業(yè)的直接責(zé)任人仍然要接受嚴(yán)重的刑事處罰。兩相比較，顯然立法上確有嚴(yán)重失衡之處。我們講公平正義，其中很重要的一點，就是要兼顧政治效果、法律效果、社會效果相統(tǒng)一。對企業(yè)為犯罪主體，企業(yè)家為直接責(zé)任人的非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)該慎用羈押逮捕措施，在政策法律允許的范圍內(nèi)，能夠從寬的，盡量從寬，對于非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪的民營企業(yè)家處罰，企業(yè)經(jīng)濟(jì)處罰從重、個人刑事處罰從輕，應(yīng)該是我們刑事政策改革的一個方向和趨勢。我們注意到，早在2004年最高法院專業(yè)研討會中，就有部分法官提出，只要在生效判決以前，企業(yè)填補(bǔ)了國家損失，即不再計入犯罪數(shù)額考量。這一觀點，越來越凸顯其現(xiàn)實意義。本人注意到，最高法院最近出臺的新的司法解釋，對于長期拖欠債務(wù)的企業(yè)，登上黑名單；但不再對企業(yè)實際控制人同時登上黑名單；從而使企業(yè)控制人，可以比較正常的履行企業(yè)經(jīng)營的各項權(quán)利。這顯然不僅是具體司法解釋的重大突破，也是在法理和法治理念上的重大突破。
七、對民營企業(yè)“重點保護(hù)”：企業(yè)實際控制人是否對企業(yè)非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪承擔(dān)直接責(zé)任，要嚴(yán)格犯罪構(gòu)成要件證據(jù)，不能“有罪推定”。
我們遇到的一個重要問題是，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)有一個傳統(tǒng)思維定勢，只要是企業(yè)實際控制人，就必然推定為對企業(yè)非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪負(fù)有直接責(zé)任。因此，應(yīng)當(dāng)予以定罪。然而，企業(yè)實際負(fù)責(zé)人和企業(yè)非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪之間，是否有必然的直接因果關(guān)系？需要經(jīng)過精準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成要件的分析。在審判實踐中，這一重要環(huán)節(jié)，則被完全省略。我們遇到的實際案例中，確實有企業(yè)實際控制人對于企業(yè)虛開、抵扣犯罪，并不知情的情況。律師也據(jù)此作無罪辯護(hù)。涉及證據(jù)并不充分的非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪案件，如何適用刑事推定？如何適用優(yōu)勢證據(jù)？如何適用蓋然性認(rèn)定？其實都應(yīng)該采取嚴(yán)格限定主義。審判機(jī)關(guān)不應(yīng)有較大自由裁量權(quán)。證據(jù)確實不充分的，就應(yīng)該“疑罪從無”。我們很多案件，就是因為沒有樹立對民營企業(yè)予以保護(hù)的指導(dǎo)思想，而導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)處理這一類問題時，不當(dāng)使用刑事推定，不當(dāng)使用優(yōu)勢證據(jù)；不當(dāng)使用蓋然性認(rèn)定；使對民營企業(yè)家的刑事責(zé)任認(rèn)定，沒有犯罪構(gòu)成要件的精準(zhǔn)分析，而推定定罪。依靠刑事推定定罪，是對“自由心證”的無限放大和對“疑罪從無”在司法實踐中的直接否定。例如，凡是企業(yè)控股投資人，即推定為企業(yè)實際控制人，推定為企業(yè)直接責(zé)任人，從控股人，到控制人，到責(zé)任人，三個環(huán)節(jié)，完全靠司法傳統(tǒng)思維定式，推定認(rèn)定，顯然違法了刑事責(zé)任犯罪構(gòu)成要件分析的基本要求。我們在承辦一些類似案件中認(rèn)為，經(jīng)過犯罪構(gòu)成要件的精準(zhǔn)分析，企業(yè)控股人不一定是企業(yè)控制人，企業(yè)控制人也不一定是企業(yè)犯罪的直接責(zé)任人。隨著企業(yè)現(xiàn)代經(jīng)營模式日趨復(fù)雜化，企業(yè)實際控制人的概念，也需要根據(jù)不同的企業(yè)經(jīng)營模式，在法律上限定其內(nèi)涵。在企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的情況下，作為投資人的企業(yè)實際控制人，和企業(yè)管理人之間，呈現(xiàn)分工負(fù)責(zé)的復(fù)雜情況。企業(yè)實際負(fù)責(zé)人，對企業(yè)重要經(jīng)營問題，按照分工負(fù)責(zé)制度，并不一定都很清楚。所以，只要是企業(yè)實際控制人，就推定為對企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然違背對民營企業(yè)家合法權(quán)益保護(hù)的司法政策。本人建議：企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪，企業(yè)實際控制人是否是直接責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過犯罪構(gòu)成要件的精準(zhǔn)分析。不能擴(kuò)大適用刑事推定原則，優(yōu)勢證據(jù)原則，蓋然性認(rèn)定原則；應(yīng)該積極適用“疑罪從無”原則。必須強(qiáng)調(diào)，我們司法實踐中的刑事推定原則，優(yōu)勢證據(jù)原則，蓋然性認(rèn)定原則，既有積極一面，也有消極一面。在司法實踐中，能否正確適用刑事推定原則，優(yōu)勢證據(jù)原則，蓋然性認(rèn)定原則，帶有很強(qiáng)的“自由心證”因素，因此，也是對司法審判業(yè)務(wù)水平的挑戰(zhàn)。當(dāng)司法審判水平還亟待提高的時候，過度強(qiáng)調(diào)刑事推定原則，優(yōu)勢證據(jù)原則，蓋然性認(rèn)定原則，就是對無罪推定原則的背離，也不利于對民營企業(yè)家合法權(quán)益的保護(hù)。
八、審判機(jī)關(guān)對于符合條件的被告人，應(yīng)盡快變更強(qiáng)制措施，取保候?qū)彙?/span>
在司法實踐中，我們經(jīng)常遇到的問題是，律師在訴訟各個階段提出，甚至反復(fù)提出，對在押犯罪嫌疑人、被告人，當(dāng)主要證據(jù)均已到位，并且被固定的情況之下，應(yīng)當(dāng)盡快變更強(qiáng)制措施。對在押企業(yè)家采取取保候?qū)彽却胧蛊湟环矫婺軌蚶^續(xù)接受司法機(jī)關(guān)的審判；另一方面，能夠回到企業(yè)生產(chǎn)崗位；對企業(yè)經(jīng)營中遇到的各種問題，包括經(jīng)營秩序問題、員工隊伍穩(wěn)定問題、高級管理階層的問題、資金融資問題、上下游企業(yè)的銜接問題，能夠即時親自拍板加以解決，保證企業(yè)的正常經(jīng)營。對于嚴(yán)重存在證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)堅決以“疑罪從無”的原則作出處理。包括公安機(jī)關(guān)撤銷案件，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，審判機(jī)關(guān)以“疑罪從無”宣告無罪。但在司法實踐中，幾乎很少如此處理的先例。特別是，往往對民營企業(yè)家長期羈押，被告人雖有問題，但證據(jù)仍然明顯不足的案件，很多審判機(jī)關(guān)寧可草率判決，矛盾上交給二審法院，也很難做出“疑罪從無”的判決。究其原因，是顧慮被告人羈押日久，如果“疑罪從無”，不易善后。本人建議：審判機(jī)關(guān)可以考慮以證據(jù)不足，退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，如果證據(jù)確實不足，則檢察機(jī)關(guān)可以做出“不起訴”決定。這樣可以使民營企業(yè)家盡快解脫，也許是一個破解困境的辦法。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)，所遇到的問題，往往并不真正對證據(jù)是否確鑿、是否充分缺乏認(rèn)識；而是受到各種案外因素的影響，致使很多證據(jù)確實不充分的案子，依然經(jīng)過偵查階段、檢察階段、審判階段，最后仍然判決民營企業(yè)家有罪；或者在審判階段，以判處緩刑結(jié)案。而在漫長的羈押過程中，民營企業(yè)已經(jīng)被拖黃、拖垮；管理人員大量流失；工人大量失業(yè)，企業(yè)上下游生產(chǎn)鏈斷裂。每一個案件，對企業(yè)家的過度羈押，或者判刑不當(dāng)，都要付出巨大的社會成本，民生成本，經(jīng)濟(jì)成本和政治成本。本人建議，我們要保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展，首先需要研究解決，凡企業(yè)犯有非暴力經(jīng)濟(jì)犯罪，對企業(yè)實際控制人的民營企業(yè)家如何處理？這是關(guān)系到能否保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的大問題。
九、我們需要一大批指導(dǎo)性案例，以指導(dǎo)具體審判實踐。
本人早年在英國留學(xué)，專門研究了英國的判例法制度。我發(fā)現(xiàn)，英國判例法，并非所有判例皆可成為法律，還有一部分判例，不具有法律效力，但經(jīng)過一定程序篩選，作為指導(dǎo)性判例，為法官審判提供參考。由此，我認(rèn)為，中國作為成文法國家，也可以取他山之石，制定相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)法官的審判工作。這樣，司法解釋和指導(dǎo)性案例，就成為政策轉(zhuǎn)化成法律過程中的中間環(huán)節(jié)，將政策法律精準(zhǔn)傳導(dǎo)到具體案件審判工作，并彌補(bǔ)成文法相對滯后的不足。我回國后，專門撰文向最高法院匯報了自己的這一建議。這些年，最高法院的指導(dǎo)性案例，成為審判工作中，對司法解釋的重要補(bǔ)充。我本人在律師業(yè)務(wù)第一線，也經(jīng)常聽到一線法官對最高法院的指導(dǎo)性判例給予高度重視。因此我認(rèn)為，要保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我們需要一大批指導(dǎo)性案例，作為精準(zhǔn)傳導(dǎo)國家政策和法律的重要環(huán)節(jié)。我國一部法律的制定，要經(jīng)過制定政策階段，案例指導(dǎo)階段，司法解釋階段，最終上升到制定法律階段。在這四部曲中，政策和司法解釋，需要精準(zhǔn)傳導(dǎo)落到實處，要有案例指導(dǎo)環(huán)節(jié)。所以司法實踐中的很多問題，亟待最高法院解剖具體案例，上升為理性認(rèn)識，形成指導(dǎo)案例。通過指導(dǎo)案例，將國家政策、兩高司法解釋和指導(dǎo)意見，精準(zhǔn)傳導(dǎo)，落到實地；指導(dǎo)每一個具體案件，最終條件成熟，制定為法律。本人建議：最高法院指導(dǎo)案例的形成機(jī)制，有待于進(jìn)行改革。最高法院應(yīng)該對第一線工作中產(chǎn)生重大爭議的案件，形成提級上報研討制度，緊扣問題導(dǎo)向，指導(dǎo)機(jī)制端口下沉，特別是聽取來自第一線律師的意見，使指導(dǎo)案例的形成和第一線問題的解決，無縫銜接。最高法院制定制度，主動調(diào)查復(fù)雜疑難案件，法理上存在重大爭議的案件，律師和審判機(jī)關(guān)有重大意見分歧的案件，加以研究和具體指導(dǎo)，并形成指導(dǎo)性案例。
十、建立疑難案件直接上報上級法院研究的硬性報告制度。
我在想，為什么國家政策保護(hù)民營企業(yè)家合法權(quán)益，保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)秩序的政策如此明確，很多案件就是落實不了？我體會，一線審判人員，基本都具備很高的業(yè)務(wù)素質(zhì)，但是囿于中國國情的具體情況，法官難以解網(wǎng)破局。很多對民營企業(yè)家和民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利的判決，都是在地方錯綜復(fù)雜的政商關(guān)系影響下做出的。下級法院在地方種種復(fù)雜關(guān)系中要解網(wǎng)破局，單靠下級法院自身力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。需要最高法院在制度上幫助下級法院解網(wǎng)破局。本人建議，建立疑難案件直接報告制度，由上級法院直接拿出指導(dǎo)意見。并將直接報告制度，規(guī)定為硬性制度執(zhí)行，用制度制約地方對審判工作的干擾，用制度給下級法院依法審判撐腰打氣。
十一、最高法院和各級法院均應(yīng)建立律師反映意見的綠色通道，為我國司法制度最終引進(jìn)律師監(jiān)督機(jī)制創(chuàng)造條件。
我們在業(yè)務(wù)第一線所遇到的很多問題，感到最為困惑的是缺乏和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)順暢溝通的渠道。我們呼吁建立法律共同體，是為了實現(xiàn)司法公平正義。但是，只有公檢法三家，都是司法公權(quán)力機(jī)關(guān)，沒有律師代表的私權(quán)利，沒有制衡機(jī)制，就沒有真正的法律共同體。實踐已經(jīng)證明，僅僅依靠公檢法三家實現(xiàn)制衡監(jiān)督，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。特別要引進(jìn)律師對司法公權(quán)力的制約監(jiān)督機(jī)制。至少在法院審理涉及民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的案件過程中，會有很多新問題，多聽取律師意見，對于提高審判機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量，有百利而無一弊。本人建議：最高法院能夠建立一條從上到下聽取律師反映意見的綠色通道。使律師對某一具體案件提供的意見和建議，能夠快速、直接反映到最高法院首長。這也是為我國司法制度最終引進(jìn)律師監(jiān)督機(jī)制創(chuàng)造條件。（作者系北京市趙曉魯律師事務(wù)所主任律師、昆侖策研究院首席法律顧問；來源：昆侖策網(wǎng)【原創(chuàng)】修訂稿，作者授權(quán)發(fā)布）
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