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作者：余永定，愛思想專欄學者，中國社會科學院學部委員，中國社會科學院世界經濟與政治研究所研究員。

來源：《財新網》

維護正義需要一個合理、公正、統一和透明的執法體系，而絕不應當建立在閉門的勒索之上。我們往往只看到美國作為法治國家的積極面，而忽略它的陰暗面。中國的輿論往往只指責自己工作人員的失誤（失誤肯定是有的，有些可能還很大），而不知道美國政府部門和監管機構有時也可能非常蠻不講理。我們往往因自己的天真和疏忽大意而吃大虧。

隨著中國改革開放的深化，中國金融體系與美國主導的國際金融體系的進一步融合，中國金融安全形勢變得日益復雜。經常熱議的金融安全問題包括：熱錢流入導致資產泡沫化、資本外逃導致貨幣危機和金融危機，以及外匯儲備積累產生的美元陷阱（美元指數貶值、美國通脹、美聯儲貨幣超發、美國扣押中國美元資產）等。在這里，我想談一個現在還未被學界和媒體充分重視的問題：美國以制裁相要挾，對中國企業實施敲詐勒索。

2018年4月16日，美商務部宣布對中興通訊施加嚴厲制裁，引發社會的廣泛關注和熱議。本文完全無意對美國政府這一做法的目的和正當性問題提出評判，但是，通過對其他具體案例的研究，可以發現，美國一些監管機構作為執法司法并不像我們想像得那么公正。它們的許多處罰決定，不僅有損司法尊嚴，而且還構成了事實上的敲詐勒索。國內分析人士不應當將美國司法過于理想化，簡單認為它就是公平正義的化身。

進入21世紀以來，美國政府對企業定罪數量和罰款金額都大幅上升，尤其是2008年金融危機之后處罰金額更是驚人。根據相關數據統計，2009至2015年7月間，美國監管機構對在美經營的銀行處以罰款1610億美元。一些銀行為誤導投資者投資于有毒債券支付了超過500億美元的罰款，其中，美國銀行、摩根大通分別被處以166.5億美元、130億美元的高額罰款，花旗銀行70億美元，高盛50億美元，巴克萊20億美元；在反洗錢方面，法國巴黎銀行被處以90億美元的巨額罰款，匯豐銀行19.2億美元，德意志商業銀行17億美元，渣打銀行先后共被處以10億美元的罰款；2014年，瑞士信貸因幫助其客戶逃稅被處以28.8億美元的罰款。德意志銀行更是遭美國政府的重點關注，近年來屢屢受罰：2010年，該行因協助美國富人逃稅而被處以5.5億美元罰款，因反洗錢被罰2.58億美元，因操控Libor被美國和英國金融監管機構開出25億美元罰單；更有甚者，2016年9月，美國司法部等監管機構認為該行在2008年金融危機前參與違規金融活動，要求對其處以140億美元的罰款。除金融機構外，其他企業被罰金額也非常驚人：2016年，英國石油公司因墨西哥灣石油泄漏事件被處以208億美元的罰款；同年，大眾汽車因排放測試作弊事件被罰款147億美元；2012年，葛蘭素史克因產品安全信息方面的問題而被處以30億美元的罰款；2014年，豐田公司由于汽車設計缺陷的和解金額為12億美元等等。企業在美國經營可謂如履薄冰，非常危險。

對美國政府做法是否出于匡護正義和公正，我們需要有一個全面的認識。2014年8月30日出版的《經濟學家》雜志上一篇題為《美國的公司庭外和解：構陷企業違法犯罪之路》（Corporate settlements in the United States： The criminalisation of American business）給出了一個不為常人所知的判斷和結論：“是誰在運營世界上獲利最多的敲詐勒索生意？意大利黑手黨？” 還是克里姆林宮的竊國者？如果你是一個大企業，所有這些家伙都不如美國監管體系貪得無厭。他們的套路非常簡單：找到一家可能有（或者可能沒有）不當行為的企業；威脅其管理層讓其公司無法經營，最好輔以刑事指控；強迫這家公司用股東的錢交付巨額罰款，以達成旨在最終撤銷這些指控的秘密庭外和解（沒人能知道和解的細節）。然后，再尋找下一個目標。”以下我們來看看其勒索的手段和行為模式。

利用不公開的和解，行敲詐勒索之便

美國執法機構和監管者對在美經營的企業大開殺戒，離不開它們的兩個“秘密武器”：暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement， “DPA”）和不起訴協議（Non-Prosecution Agreement， “NPA”）。

在傳統的模式下，必須通過法院的審判，才能對違法犯罪的企業定罪。公訴人必須扎實地收集證據，細致地分析法律依據，嚴密論證，并極力避免程序瑕疵，然后與被告的辯護人對簿公堂，最后由法院裁決。即使是公訴人證據在握，被訴人接受認罪協議，這個協議的內容也要經過法院的審查后方可生效。在司法審判的過程中法官應當始終處于公正的中立位置，不偏袒任何一方。然而，通過DPA和NPA與調查對象達成和解，基本上不需要經過法官的審查。一些專家認為，很多以DPA和NPA方式了結的案件如果經過法庭的司法審判程序，無論是證據還是法律依據都存在較多有待商榷之處。以DPA和NPA方式和解存在最大的問題就在于和解的秘密性和不透明性：公眾從來不知道這些案例的全部事實。由于未經過法庭審判，公眾也不清楚這些案件中到底公司的哪些行為觸犯了法律，更不能保障其結果是公正的。可以說，在DPA和NPA履行過程中的每一步，執法機構都是即扮演公訴人的角色，又扮演法官甚至是陪審團的角色。這就為被《經濟學人》稱為的“敲詐勒索”提供了便利條件。

企業違法必須受罰，這是天經地義的。對于一些真正為涉恐涉黑融資、以有毒資產欺騙消費者以及像英國石油公司污染了墨西哥灣等企業，的確應該受到懲罰。但是，正如《經濟學人》所說，正義不應當建立在閉門的勒索之上。由于可定罪的法規多達30萬條，美國的刑事訴訟制度賦予執法者很大的自由裁量權，使他們可以選擇性執法。一旦對企業提起訴訟，他們就只能贏，不能輸。因此，在一些實際案例中，如果對企業提起訴訟，不管是否有證據，不管證據是否充足，執法者會利用手上一切可以利用的杠桿，來撬開企業防衛和抵抗的大門。

于此，有些人可能會問：如果企業清楚自身不存在被指控的問題，為什么還要接受和解，而不是通過法庭抗爭？答案在于這些公司都不愿重復德崇證券（Drexel Burnham Lambert）破產和安達信銷聲匿跡的老路。《華爾街日報》兩名記者的紀實小說《賊巢》（Den of Thieves）就詳盡敘述了上世紀80年代美國執法當局（包括美國聯邦檢察官辦公室、SEC等）如何使用一切可以使用的手段，將華爾街投行中排名第五的德崇證券推入破產的境地。面對強勢的美國司法部和監管者，即使是美國最有影響力的大企業，如JP摩根、谷歌，也只能選擇和解。2013年，面對美國司法部指控并要求交納創記錄的和解金時，一貫指責監管部門管得過寬的JP摩根CEO Jamie Dimon向時任美國司法部部長Eric Holder表示投降。雙方簽署了130億美元的和解協議。事后，他在接受彭博采訪時表示：“司法部對JP摩根的處罰是不公正的，但鑒于司法部既是法官，又是陪審團，我別無選擇。”在選擇上法庭對抗還是和解時，即便是全球性銀行也是需要考慮以下沖擊：

（一）能不能保住經營執照？執照是政府手上非常有力的王牌，隨時會被政府打出來。對于一些全球性銀行（尤其是歐洲的銀行）來說，美國是最重要的市場，失去這個市場將危及其生存。執法機構威逼被監管者就范最重要的武器就是揮舞著手中“暫停業務或吊銷執照”這根大棒。佛吉尼亞大學法學院教授Brandon Garret教授指出，執法者行使暫停業務和吊銷執照的規則也是模糊不清的。由此，最可能被聯想到的機構是紐約金融服務局（以下簡稱為NYDFS）。2015年5月21日《紐約時報》一文指出，NYDFS收取大額罰金的能力源自其撤銷銀行執照的權力，這一權力是NYDFS獨有的武器。當面臨失去執照的威脅時，銀行只能選擇“和解”或“死亡”。因此，銀行“除交罰金外別無選擇”。2014年法巴案中，即使法國央行行長、財長、外長甚至總統紛紛親自出面，也沒能阻擋紐約州長Cuomo和NYDFS以吊銷該行執照要挾以獲取巨額罰款。2012年渣打案中，即便英國政客、央行行長、議員紛紛出面，渣打最后還是在NYDFS揮舞“牌照”這一利器下被逼就范，選擇和解妥協。甚至出現過渣打與紐約金融服務局間通過媒體互罵“無賴機構”（rogue）的事情。

（二）如何留住市場、客戶和員工？2002年的3月，美國司法部指控安達信會計事務所在安然（Enron）破產事件中阻礙司法，對安達信提起刑事起訴。公訴人提出，如果安達信接受和解，就可免于被起訴和定罪。但是，安達信決定選擇上法庭，而不是簽署暫緩起訴協議。兩年后，雖然美國最高法院最后認為證據不足而駁回公訴人起訴，但是，作為五大會計事務所之一的安達信卻仍因市場、客戶和員工的流失而遭受重創，從此銷聲匿跡，退出歷史舞臺。

（三）如何面對股價大幅下挫？執法機構完全可以如其威脅的那樣，放出不利信息，使被指控的企業股票價格大幅下挫，比如渣打案和美林案。

（四）如何應對后續可能出現的惡意監管？在整個談判過程中，你的代理律師將不斷提醒你注意這個問題。美國的法律程序和規則賦予了執法者自由很大的裁量權，存在很多灰色地帶和人為因素。如遭遇長期惡意監管，企業前景無疑極為堪憂。

因此，一旦被美國執法者咬上，你就別指望它松口（Once sinks their teeth into something， do not expect them to let go），企業很難幸免于難。

構陷企業，使其成為執法者的利潤中心

Margaret Lemos和Max Minzner在《哈佛法律評論》2014年1月期刊文也指出：“公眾執法者常常出于自身利益而尋求獲取大額的罰金，而這與公眾期望執法的初衷是相背離的。尤其是當執法機構被允許保留所有或部分罰款時，這些激勵才是隱藏在背后的驅動力。這種制度安排在州一級普遍存在，目前開始出現在聯邦的執法行動中。”需要關注的一點是，美國執法機構對外國企業的打擊力度比以往任何時候都要大，對外國企業的平均罰款金額遠高于其國內企業。Garret教授考察了2001-2011年十年間被美國執法機構提起公訴的2250家企業，他發現外國公司的平均被罰金額是3500萬美元，平均支付了將近6600萬美元。與此形成鮮明對比的是，國內公司平均被罰470萬美元，平均支付了1200萬美元。外國公司的罰金比國內公司高出7倍以上，且其總支付金額是國內公司的9倍。國內有些人認為，美國監管當局鐵面無私，對國內外公司一視同仁。事實說明，這種看法是缺乏根據的。

2014年1月，時任美國司法部長Eric Holder宣布，2013年司法部通過單獨對公司提取刑事訴訟直接獲取的罰金達55億美元，與其他聯邦、州機構等合作獲取的罰金達26億美元。同年2月，曼哈頓聯邦法官Preet Bharara宣告說，2013年財務年度曼哈頓聯邦檢察官辦公室獲取的罰金達到了29億美元。另據彭博社報道，2011-2015年間NYDFS通過處罰全球性大型金融機構（主要為歐洲大銀行）為紐約州創下超過60億美元的收入。

《福布斯》將NYDFS稱為“池塘里的小梭魚”，而對華爾街（尤其是在美的外資銀行）來說，這條“小梭魚”恰是最為兇猛的食肉動物。美國財政部和司法部等對渣打銀行違反美國對伊朗、蘇丹和古巴制裁的行為展開了長達多年的調查。2012年8月，NYDFS在最后的時間段出人意料地介入，并搶在這些聯邦機構前對銀行提出指控，要求渣打銀行付罰金，否則威脅撤銷其銀行執照。僅一個月后，渣打銀行便同意向NYDFS支付3.40億美元罰金。6個月后，司法部、美聯儲、財政部和曼哈頓地區檢察官辦公室也與渣打銀行達成和解，渣打對這四個機構支付的罰金僅為3.27億美元。同樣，2013年6月，NYDFS就反洗錢問題對東京三菱銀行處以2.5億美元的罰款，而首先發起對東京三菱銀行調查的美國財政部罰款金額僅為820萬美元，NYDFS獲取的罰金是美國財政部的30倍之多。2014年，NYDFS指控渣打銀行和東京三菱銀行整改不到位，對兩家銀行又分別處以3億美元和3.15億美元的第二次罰款。又如法國巴黎銀行，2014年6月，美國司法部及其曼哈頓聯邦檢察官辦公室、美聯儲、美國財政部、NYDFS以及曼哈頓地區檢察官辦公室等五個機構對BNP處以89.7億美元巨額罰款。其中，22億美元被NYDFS拿走，美聯儲為5.08億美元，不到NYDFS金額的四分之一。對此，《經濟學人》提出的質疑說：“我們弄不清楚，為什么一個州政府會從對違反聯邦政府外交政策的外國銀行的罰款中何以獲取如此高的利益。”

NYDFS獲取的罰款成為州政府重要的收入來源，紐約州長Andrew Cuomo曾將此宣稱為“天上掉下的餡餅”（basically a gift from above）。NYDFS所使用的手段和做法被《紐約時報》、《新聞周刊》等稱作“敲詐”和“勒索”（extortion 、 shakedown or screw）。其原因就在于，美國是第一大經濟體，美元是全球最主要的清算貨幣，紐約是全球最重要的國際金融中心，而且，美國執法者手握霸王條款“長臂法則”。因此，NYDFS手中之銳器尤為鋒利。這也是為何即使渣打、法國巴黎銀行（BNP）最終都沒避免被NYDFS拉下馬的命運。

提升公正形象，博取政治資本

長期以來，具有遠大政治抱負的執法者，總是把華爾街看成一個極具吸引力的目標。對大企業尤其是華爾街的金融機構提起刑事訴訟，以此來提升自身形象，擴大公眾知名度，為自身博取政治資本。

20世紀80年代末，時任聯邦檢察官的魯迪·朱利安尼提起的著名刑事訴訟經常成為晚間新聞的頭條。在《賊巢》中，我們可以看到朱利安尼的硬朗形象，他的強制執法措施給華爾街許多人和公司帶來了累累傷痕。1994年，朱利安尼競選成為紐約市市長。1999年至2006年時任紐約總檢察長的埃利奧特·斯皮策在追討白領犯罪方面復制了朱利安尼的做法。斯皮策顛覆正常的監管程序，對刑事指控情有獨鐘，并主動利用媒體，借助來自公眾輿論的壓力，依靠紐約州不同尋常的法律，脅迫一些大公司尤其華爾街的金融機構就范，形成極大的威懾力。2007年，斯皮策乘勢競選為紐約州州長（15個月后的2008年3月因招妓事件黯然辭職）。對此，當時有人提出，應該通過一項法律，禁止任何檢察官在離職后的三到五年內競選公職，否則有失公允。

2011年后，紐約州州長Andrew Cuomo和紐約金融服務局局長Benjamin Lawsky頻頻重拳出擊，恐怕也不是出于所謂的匡扶正義，而更多是在乎權力和選票。面臨2012年11月的州長競選連任時，Cuomo先生多次親自出馬，對法國巴黎銀行揮舞著撤銷其經營執照的大棒，威逼銀行增加了10億美元的罰金。從外資銀行獲取巨額罰金對紐約納稅人來說不是一件壞事，對州長來說就是納稅人的支持和選票。2011年，Cuomo將紐約州銀行和保險監管機構合二為一，組建新的金融服務局，并將大權交給了其長期助手、前幕僚長Lawsky。《紐約時報》指出，Cuomo在此玩的是權謀，其意在于建立一個平行執法機構，從政治對手、紐約州總檢察長Eric T. Schneiderman手中奪取權力和新聞頭條，從而削弱對手的勢力和影響。從一開始，Lawsky也就采取了一種檢察官的心態，立即擴大了刑事執法部門的規模，并建立了一個1400名雇員的機構。年輕的Lawsky曾是參議員查克·舒默（Chuck Schume）和Cuomo的助手，其本身懷有政治抱負。其辛辣的執法手段和作風，也常被媒體與斯皮策做比較。

在此，我們可以用一個同中國有關的案例來說明某美國監管機構是如何整治一家中國全球性企業的。某日，企業C突然接到由中介機構轉來監管機構B的非正式口信，指控C在合規方面存在嚴重問題，要求交付X億美元的罰款。這一指控對C來說是突如其來的，因此C希望拜訪B，當面了解監管者的指控和要求，在弄清事實真相的基礎上再商談具體事項。但事實情況并非如此。在閉門和解的方式下，C陷入與當時的渣打、法巴銀行相同的非常艱難的境地（由于整個磋商涉密，我們無法獲知和披露具體過程）。B手里拽著C的經營牌照，并握有“長臂法則”這一霸王條款，C只能是在生與死之間做出抉擇。

對于是“和”還是“打”的問題，專業律師強調：一旦被監管咬上，就別指望它松口。所以，一定要“和”，而且要速速“和”。惟一可以談判的不是事實，不是道理，只有價格。只有速速交“贖金”才能保牌照，才能避免因被認為對抗造成今后的惡意監管。而且，如果走訴訟程序，從已有的案例來看，幾乎沒有贏的可能：一是美國政府賦予監管者比較大的自由裁量權，法律存在大片灰色地帶和人為因素；二是此案訴訟打官司適用的法律以及相關程序會將C推入極為被動的境地。不難看出，在這里監管者不僅是自己民事訴訟案子的原告，還是這個案子的法官和陪審員（也就是說它們自己的案子自己審，完全可以為所欲為，還可以用刑法懲罰作為威脅）。

B催逼C在某一時點上完成所有程序。而這一時點同美國的某一重要政治事件有關。在當時的政治形勢下，對全球性企業C處以非常嚴厲的監管處罰措施，可以彰顯B強硬“鷹派”作風，既可以取得政治上的好處，又可以為當地政府創造一定金額的收入，可謂“一舉兩得”。

B從未向C或公眾出示任何事實依據。面對B的百般威脅，雖然C最終同意和解，并繳納了罰金，但自始至終并未認罪，而B自始至終也未說清為什么要給C定罪。我和同事對B最后公布的新聞通稿與C簽署的協議原件做了比較，發現兩者之間存在較大出入。C為什么沒有要求B依據實際協議作出更改？在我看來，可能是C怕再次遭受B新的威脅。

在整個過程中，美國媒體依據B的口徑對C做出了眾口一詞的控訴。與美國媒體普遍跟隨B對C發起攻擊不同，有一本世界權威經濟雜志對事件進行了獨立報道和評論。該雜志指出：在此次B對C的罰款中，由于B并不具備任何事實證據，才對C開出了一個與其他機構巨額罰款相比，相對有所保留的罰款金額。在整個事件的發展過程中，C也只能“打碎牙往肚子里咽”。不難看出，華爾街也是一個陷阱，外國投資者在那里投資越多，退出的機會成本就越高，就越容易陷入進退兩難的境地。

維護正義需要一個合理、公正、統一和透明的執法體系，而絕不應當建立在閉門的勒索之上。從近些年的案例來看，美國政府部門越來越多地采取閉門審判的方式，不斷增加對企業行為構陷定罪，懲罰由政治交易來決定，由此損害作為法治基礎的可預見性和透明度，從而滋生一個孕育腐敗因素的司法體系。我們往往只看到美國作為法治國家的積極面，而忽略它的陰暗面。中國的輿論往往只指責自己工作人員的失誤（失誤肯定是有的，有些可能還很大），而不知道美國政府部門和監管機構有時也可能非常蠻不講理。我們往往因自己的天真和疏忽大意而吃大虧（有意鉆空子，最后“偷雞不得反蝕一把米”的企業也是有的）。C公司等企業的教訓值得汲取。

（一）對外資在美機構來說，從未遇到過執法者具有如此廣泛的權力。而且，雖然外資機構在美納稅，創造一些就業，但因沒有選票，沒有政治影響力，沒有政治代言人，因此，在美始終是當地市場的弱勢群體。從已有的案例來看，當外資機構試圖反擊，其后果往往是糟糕的。因此，當外資機構決定通過法庭對監管者發起反擊時，一定要統籌各方力量和各種資源，夯實后方支持力量，在被停止某些業務、客戶和員工流失、事后遭受惡意監管甚至是牌照被撤銷等方面充分應對，作持久戰的準備。

（二）中資企業要填補合規管理這塊短板。應該看到，我們的合規反洗錢能力跟不上歐美等國家強勢監管需要，在一定上容易授人以柄。雖然中資銀行在理念上已經高度重視合規反洗錢工作，但是，沒有深入了解以美國為首西方國家的合規反洗錢內核。客觀地說，無論是合規文化建設，還是系統制度建設以及人才隊伍培養方面，中資企業還有大量的功課要補。

（三）美國在全球范圍運用金融權力，這已經成為一種新的監管趨勢。從美國監管機構的處罰對象來看，越來越多地直接指向各全球性銀行總部。近些年美國出臺的一些監管法案，其監管對象明確指向商業銀行母行和集團層面。在這種情況下，過去依靠中資銀行境外機構單打獨斗，碎片化、菜單化應對美國監管的方法難以為繼，需要在集團層面整體應對。我們以往所熟悉的“各管一攤、守土有責”的做法難以為繼。因此，在應對海外機構被沖擊的問題時，我國監管機構及其集團應擁有更宏觀的視角，看到深層次的原因，這樣才不會對形勢出現誤判，失去解決問題的正確方向。

（四）在當前中美關系這種特定情境下，除了關注目前緊張的貿易沖突，也要積極研究和準備金融制裁和沖突，甚至是金融戰爭（Financial War）。面對中美間可能出現的金融摩擦和沖突，我們要避免應急式、個類處理的方式，而應上升到國家安全戰略的高度來應對，要未雨綢繆。時任法國經濟部長阿爾諾·蒙特布爾將美國對BNP懲罰比成“經濟戰爭”。前美國財政部負責恐怖主義融資和金融犯罪事務的部長助理、美國國家安全委員會高級顧問胡安·薩拉特（Juan Zarate）在其撰寫的《Treasury War》一書中指出，美國多年前就制定了“金融戰爭”藍圖，并成為其國家安全戰略的核心內容。這場“金融戰爭”就是利用紐約作為全球金融中心、美元作為全球最重要的交易貨幣、美國監管機構發揮重大影響以及美國作為全球規則制定者的能力等金融手段，來撬動銀行業、資本市場、私人部門以及其同盟利益的市場力量，達到將其所謂的“敵對勢力”從國際金融和商業體系中孤立出來，掐斷其資金來源，以達到保護其國家安全和利益的目的。在整個“金融戰爭”的藍圖中，銀行體系是其行使金融霸權的關鍵環節和最核心的部分，需要牢牢控制住。這些介于外交手段和戰爭行動之間的方法，更多地被美國在應對艱難復雜的國際安全問題時采用。制定全新的“金融戰爭”藍圖應成為美國應對中國挑戰的重要砝碼。

最后，我們要問所有準備走出去的企業：你們準備好了嗎？