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日前有代表公開呼吁取消尋釁滋事罪，再次將這個話題推到了輿論的聚光燈下。反對尋釁滋事罪向來是國內(nèi)自由派法學(xué)圈子里的“共識”。除了這位代表，還有一位名氣更大的鼓吹者——中國政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長羅翔。這位網(wǎng)紅教授有一句名言：尋釁滋事罪是“我國刑法的恥辱”。

2018年，羅翔在澎湃新聞發(fā)表專欄文章《尋釁滋事罪亟待廢除》系統(tǒng)闡釋了他的看法。他認(rèn)為尋釁滋事罪是一種“口袋罪”，其“存在的最大問題是它的模糊性”，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以“以絕對的權(quán)力去任意解釋尋釁滋事”，“它剝奪了民眾的合理預(yù)期，民眾不知行為合法非法的邊界，以致惶惶不可終日”。他還稱“模糊的法律會讓人無所適從，徹底犧牲了公民個人的尊嚴(yán)、權(quán)利與自由，讓社會更加動蕩不安”，由此得出結(jié)論：尋釁滋事罪是“打擊弱勢群體的殺威棒”，所以“應(yīng)盡快廢除”。

在這篇文章中羅翔舉出了美國的榜樣來論證中國廢除尋釁滋事這類所謂“口袋罪”的必要性。說的是70年代美國有一條“禁止游蕩法”規(guī)定個人不得“無緣無故出現(xiàn)在公共場所”。美國最高法院認(rèn)為這項(xiàng)法令“過于含糊不清和寬泛”以及“鼓勵任意逮捕和定罪”，因此判其違反憲法，予以廢除。

美國廢除了禁止游蕩法，中國卻保留尋釁滋事罪，言下之意還是“燈塔”的法治水平更高，中國應(yīng)該像“燈塔”看齊，早日“棄暗投明”廢除“口袋罪”。

然而羅翔的文中沒有講的是，美國可不止有“禁止游蕩”這一個口袋罪。在美國大多數(shù)州縣還有一個常見的罪名叫做“行為不端”（disorderly conduct），有些地方也稱“妨害治安”（breach of the peace）。罪狀通常包括以下幾類：“故意打架、鬧事、做出威脅性的動作；或發(fā)出不合理的噪音；或擾亂合法的集會；或在公共場合醉酒；或使用可能引起他人暴力回應(yīng)的冒犯性詞語等”。

問題在于如何確定實(shí)施者是否“故意”？什么程度的肢體沖突算“打架”？何種行為算“鬧事”？何種動作具有“威脅性”？什么類型的聲音算“不合理”？多大的音量算“噪音”？什么做法算“擾亂”了集會？喝多少酒算“醉”？什么詞語“可能引起他人暴力反應(yīng)”？

在司法實(shí)踐中，這些問題的判定具有相當(dāng)大的主觀性和隨意性，美國法官通常依據(jù)的原則是如果他認(rèn)為某種行為會引起“普通人”（the average citizen）的反感，那么就可以定罪。行為不端罪的處罰通常為罰款、緩刑或社區(qū)服務(wù)等，情節(jié)嚴(yán)重的（例如在政府辦公樓或者機(jī)場等場所行為不端）會被判幾個月到幾年的監(jiān)禁。

長期以來有不少美國法學(xué)界人士認(rèn)為，盡管法庭會通過判例在一定程度上限縮“行為不端”的范圍，但是“行為不端罪”本身和“禁止游蕩罪”一樣存在過于含糊不清的違憲問題，在實(shí)踐中經(jīng)常被執(zhí)法部門擴(kuò)大化用來迫害小眾信仰者、少數(shù)族裔、心理疾病患者、惹惱執(zhí)法者的人以及發(fā)表讓其他人感到被冒犯言論的異見者等。

哈佛大學(xué)法學(xué)院教授亞歷山德拉·納塔波夫稱，“行為不端罪”這類寬泛的法條“創(chuàng)造了一個無限的罪犯池，讓警察可以在其中肆無忌憚地自由裁量選擇逮捕”。美國巴爾的摩市地方法庭的首個黑人法官羅伯特 · 沃茨也曾哀嘆處罰“行為不端”的法令過于寬泛，并呼吁其他法官同僚“在詮釋行為不端法的時候心中要多想想程序正義”。然而直到現(xiàn)在，美國各級法院始終沒有推翻“行為不端罪”本身。

“行為不端罪”過于模糊和寬泛的特點(diǎn)讓它出現(xiàn)在了在美國作家歐 · 亨利的作品里。在他家喻戶曉的短篇諷刺小說《警察與贊美詩》中，窮困潦倒、無家可歸的主人公流浪漢蘇比為了被抓進(jìn)監(jiān)獄熬過嚴(yán)冬，就在大街上假裝醉酒、胡亂喊叫、手舞足蹈，試圖以此觸犯“行為不端”的法規(guī)被判3個月監(jiān)禁。

現(xiàn)實(shí)往往比虛構(gòu)的文學(xué)作品更離奇。近年來在美國各地被判行為不端罪成的案例五花八門：

去年4月賓州一名男子因?yàn)閷⒅S刺拜登的貼紙“（高油價(jià)）是我干的”貼在加油站，被逮捕和起訴“行為不端”；

2021年參與國會山游行的數(shù)百名特朗普支持者已被聯(lián)邦和各州判決“行為不端”；

2018年賓州一名女性因?yàn)?ldquo;罵警察”被判“行為不端”；

2014年南卡羅來納州一名女子因?yàn)樵诤⒆用媲傲R丈夫臟話遭到旁邊的顧客舉報(bào)，隨后被當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門以“行為不端”的罪名逮捕和起訴；

2013年紐約州立大學(xué)布法羅分校教授勞拉·柯里因?yàn)樵谛@里罵反墮胎示威者展示的嬰兒殘肢圖片“太他媽的下流了”（That image is fucking profane）被逮捕和起訴“行為不端”；

……

總之只有你想不到的“行為不端”，沒有美國公檢法抓不了告不了和判不了的。

美國的“行為不端罪”實(shí)際上就是大家熟悉的“口袋罪”。立法者在制定法律的時候無法預(yù)測到所有的犯罪情形，因此不得不使用一些較為模糊的語句對擾亂社會治安或破壞公序良俗的行為加以涵攝。

除此之外美國還有一類所謂“涉及道德敗壞的犯罪”（Crimes Involving Moral Turpitude），其描述更加含糊不清，包括“顛覆公眾良知的、本質(zhì)上是墮落和卑鄙的、違反街坊鄰里規(guī)矩的、居心叵測的、處事莽撞的、故意使壞的”等行為。

移民“涉及道德敗壞”會被遣返出境；公民“涉及道德敗壞”可能會被吊銷律師、醫(yī)生或教師等行業(yè)的執(zhí)業(yè)資格證；此外在美國的佐治亞和亞拉巴馬等州，“涉及道德敗壞”的罪犯還會被剝奪政治權(quán)利，不得參與投票。

這些情況羅翔是完全不知情嗎？我想不至于。公開信息顯示，羅翔曾在2009-2010年到加州大學(xué)伯克利分校訪問，2013-2014年又前往了美國杜克大學(xué)訪問。顯然羅翔對美國有著近距離的認(rèn)識。別說是羅翔這位屢次訪問美國的法學(xué)教授，國內(nèi)相當(dāng)數(shù)量視美國為“法治的燈塔”的法學(xué)學(xué)生對美國的司法制度和法律法規(guī)都可謂如數(shù)家珍。

羅翔欺負(fù)大部分國內(nèi)老百姓不了解美國法律，故意只說一半的事實(shí)，用“禁止游蕩罪”的廢除來證明美國法律的“意旨明白、清晰無誤”，而只字不提沒有被廢除的另一個口袋罪“行為不端罪”是如何被美國執(zhí)法和司法系統(tǒng)濫用的。這種做法實(shí)在令人不齒。

值得警惕的是，羅翔這些似是而非的觀點(diǎn)有向體制內(nèi)滲透，進(jìn)而干擾我國的法治建設(shè)的趨勢。在羅翔上文發(fā)表后兩個月，《法治日報(bào)》就援引了羅翔的觀點(diǎn)稱尋釁滋事罪“在理論上有違罪刑法定的原則……在實(shí)踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基”。文章最終的結(jié)論是“建議修法減少主觀要素內(nèi)容”。

就在各路新聞媒體爭相轉(zhuǎn)載羅翔反尋釁滋事罪言論的同時，他本人卻又搖身一變成了尋釁滋事罪的擁護(hù)者。去年6月唐山燒烤店打人事件發(fā)生后，當(dāng)?shù)鼐皆诘谝粫r間以涉嫌尋釁滋事和故意傷害將涉案人員全部抓捕歸案。羅翔為了討好洶洶民意，發(fā)文表示“對于隨意毆打型的犯罪，尋釁滋事罪有其存在合理性”。變臉之快令人咋舌。

事實(shí)上這還不是羅翔第一次變臉。2020年2月18日，羅翔曾在微博“普法”稱民眾可以發(fā)聲質(zhì)疑政府，只要他認(rèn)為“有合理懷疑的證據(jù)”就不算謠言。政府不僅不應(yīng)該抓人，而且“如果沒有超出合理懷疑的證據(jù)”連辟謠都不行。

羅翔這里說的“超出合理懷疑”是對英國法律術(shù)語“beyond reasonable doubt”望文生義的錯誤翻譯，正確的翻譯應(yīng)為“排除合理懷疑”。意思是在刑事案件中，司法制度應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)被告無罪，除非政府（檢方）提出的證據(jù)足夠過硬，讓理性自然人（陪審團(tuán)）無法基于經(jīng)驗(yàn)、常識或邏輯指出任何的疑點(diǎn)，才能證明被告有罪。

不知道是依據(jù)何種畸形的邏輯，羅翔把這個英美法系刑事控訴的原則強(qiáng)行套到了政府辟謠這件事上。他的這套理論翻譯成通俗的語言就是：我們應(yīng)該預(yù)設(shè)“民眾”沒有造謠、網(wǎng)上隨便什么人說的都是實(shí)話，政府除非能拿出各方面的證據(jù)排除全部疑點(diǎn)，否則不得“隨意辟謠”，而是應(yīng)當(dāng)放任這些不明真?zhèn)蔚木W(wǎng)絡(luò)言論自由傳播。

從以上的言論看，羅翔似乎對民間言論的傳播秉持著一種異常寬容的態(tài)度。然而就是同一個羅翔卻又在微博言之鑿鑿地說“新型肺炎是美國生化武器的說法”就是“謠言”，并義憤填膺地要求有關(guān)部門處罰那些“造謠”抹黑美國的人。（也不知道是不是受到羅翔的影響，10天后某地還真通報(bào)了一起某男子因?yàn)樵诙桃曨l里說“新冠病毒是美國基因武器”而被行政拘留10日罰款500元的案件。）

顯然，羅翔在這個問題上完全拋棄了那套“推定民眾沒造謠”的理論——他沒有拿出任何證據(jù)排除關(guān)于“新冠肺炎是美國生化武器”的一切“合理懷疑”，直接披上法官袍單方面認(rèn)定這就是“謠言”。

對比一下羅翔前后矛盾的說辭不難發(fā)現(xiàn)，在他看來，判斷什么言論算謠言，什么言論不算謠言，依據(jù)的并不是言論本身是否合理或?qū)賹?shí)，而是言論針對的對象是誰。說白了，懷疑中國政府的必須推定無罪，懷疑美國政府的則要嚴(yán)懲不貸。

羅翔的作派很好地反映了某些法律人的腦回路。與正常人“觀察現(xiàn)象→推理演繹→形成結(jié)論”的認(rèn)知過程相反，他們習(xí)慣的是第一步形成結(jié)論（例如：為美國辯護(hù)），然后精挑細(xì)選找出有利于自己的證據(jù)、有利于自己的法條、有利于自己的邏輯，拿來證明結(jié)論是正確的。此等詐巧虛偽之徒活躍在公共空間甚至影響公眾輿論是一種非常畸形的社會現(xiàn)象。

當(dāng)你在屋子里發(fā)現(xiàn)一只蟑螂的時候，角落里已經(jīng)有一整窩了。

羅翔所在的中國政法大學(xué)一向以“敢言”著稱。羅翔的同事、法大政治學(xué)研究所所長叢日云曾在該校2013屆畢業(yè)典禮上公然發(fā)表“宣言”，告誡學(xué)生“天要大變，請站在正義一方”，似乎中國未來的政法工作者都和人民群眾劃清界限，中國便能走向“理性”和“文明”了一樣。

我們查看叢日云過去的論述發(fā)現(xiàn)，其“學(xué)術(shù)觀點(diǎn)”有“美國憲法是當(dāng)時世界上最具政治智慧的憲法，它是從古典希臘城邦時代直到18世紀(jì)西方政治智慧的結(jié)晶。我們這個民族要具有那種政治智慧，還不知需要多少年”；“只有西方文明才有可能發(fā)展成現(xiàn)代文明，其他文明都不可能”；等等。西方中心主義幾乎貫穿了此人全部的學(xué)術(shù)生活。

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叢日云的演講甚至不是法大的領(lǐng)導(dǎo)第一次在公開場合蠱惑。2011年法大法學(xué)院副院長何兵在法學(xué)院的畢業(yè)晚會上對臺下的學(xué)生說：“這是一個非常荒誕的時代：鼓勵你唱革命歌曲，但是不鼓勵你革命；鼓勵你看《建黨偉業(yè)》，但是不鼓勵建黨。”

熟悉何兵的人都知道，他是一個非常典型的“公知”，過去發(fā)表過《日本法官為什么從不腐敗》《瑞典人為什么不腐敗》等數(shù)篇無底線美化外國的文章。何兵曾與北大法學(xué)院教授賀衛(wèi)方、法大研究員趙國君和南開大學(xué)副教授熊培云等人登上過日本外務(wù)省官方公布的資助名單。

【中國政法大學(xué)教授、法學(xué)院副院長何兵】

如今的中國早已不再是當(dāng)年的“東亞病夫”，然而在號稱“中國法學(xué)教育最高學(xué)府”的中國政法大學(xué)里仍然有羅翔、何兵和叢日云等一大批教授奉西方制度為圭臬，對西方兜售的一切價(jià)值觀趨之若鶩，甚至主動為帝國主義飾非掩丑。這也再次證明了我國高校意識形態(tài)工作所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

“吾人只知帝國主義者之行為乃武力侵略，抑知其有強(qiáng)有力之學(xué)說為其背景耶。”100多年前中國文學(xué)家梅光迪的這段話如今依然振聾發(fā)聵。

筆者從幾年前就開始呼吁，我國的知識界迫切地需要開展一場“文化去殖民化運(yùn)動”。這么講不是說我們要排斥一切外來事物、重新“閉關(guān)鎖國”，而是要在一如既往地積極學(xué)習(xí)吸收世界先進(jìn)思想和科技創(chuàng)新的前提條件下，去除西方中心主義的偽歷史學(xué)、偽政治學(xué)、偽社會學(xué)和偽法學(xué)等對我國帶來的惡劣影響。我們應(yīng)當(dāng)立足本土，在信任和尊重中國自身文明的基礎(chǔ)上構(gòu)建中國特色的哲學(xué)和社會科學(xué)，積極傳揚(yáng)中國歷史、政治和文教中的優(yōu)秀傳統(tǒng)，并努力推動這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在當(dāng)代的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展。

（作者系昆侖策研究院特約研究員；來源：昆侖策網(wǎng)【原創(chuàng)】，作者授權(quán)首發(fā)）