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楊廣非：從恒大案看我國跨境破產領域前景

點擊：作者：楊廣非來源：昆侖策網【原創】發布時間:2023-12-22 09:57:45

第一部分恒大案法律視角概述

恒大集團是一家在香港聯交所主板上市、集房地產規劃設計、開發建設、物業管理于一體的國際企業集團。它的資產總值1.84萬億元（2022年），總部位于深圳，其注冊地位于開曼群島（英屬）。恒大集團是目前國內欠債數額最為龐大的債務人，債務總額超過2.4萬億元，在境外的債務總額為1392.25億美元，折合人民幣約為9000億元，占總債務的37.5%。

一、恒大集團所涉案件時間表

從2021年開始，我國廣東省人民政府高度關注恒大案，通過司法途徑為受害人提供救濟。2021年12月，恒大集團在香港聯交所發布了無法履行擔保責任的公告，引起廣東省人民政府高度關注。2022年3月，恒大集團子公司恒大新能源汽車投資控股集團有限公司被廣州市中級人民法院強制執行約9529.02萬元 [1] 。同月，子公司恒大物業集團有限公司（恒大物業）約134億元的存款質押被相關銀行強制執行。2022年9月，債權人中信銀行委任接管人接管香港恒大中心大樓。2023年7月，廣州市中級人民法院強制執行了恒大集團約21.25億元人民幣。2023年11月，恒大物業就前述約134億元存款質押被銀行強制執行一事，就恒大物業子公司金碧物業約20億元存單質押擔保被銀行強制執行的追償事宜向廣州市中級人民法院提起訴訟。2023年9月，恒大集團實際控制人許家印被警方關押，恒大集團和公安部門都沒有具體說明指控的事實和性質。

境外方面，恒大集團在境外債務人提出清盤申請后，向美國破產法院提交了跨境破產承認的申請。2022年6月，恒大集團一家境外投資人公司（Top Shine Global Limited），因恒大未能兌現從該債權人手中回購該單位股份的協議，向香港法院提出清盤申請。債權人主張恒大負債3億美元。2023年8月17日，恒大集團及其關聯公司向位于曼哈頓的美國紐約市南區破產法院提交了第15章跨境破產承認申請，尋求承認恒大在香港、開曼群島和英屬維爾京群島同時啟動的重組協議或債務償還計劃。

二、恒大集團破產程序審理情況

面對巨額債務，恒大集團與票據、股份持有人等達成了三項獨立的重組支持協議，約定在香港、開曼群島、英屬維爾京群島啟動債務償還安排程序，以及在美國啟動第15章程序。第15章程序的目的是使外國債務償還計劃在美國生效，以對抗打算在美國法院啟動執行程序的債權人。

恒大集團（母公司和子公司）業務主要涉及三個部分，合計負債超過3,000億美元：第一，房地產開發：恒大集團主營業務，2023年1月至5月累計銷售額約338億元人民幣（46.5億美元），總樓面面積約490萬平方米。第二，恒大物業服務集團有限公司的物業管理業務。第三，中國恒大新能源汽車集團有限公司管理的產業園、健康管理、新能源汽車和電池業務。

2023年下半年開始，恒大集團的許多資產都被出售，截至11月底，該集團的資產約為70億美元（500億元人民幣），債權人清償率估計不到3%。香港高等法院已多次推遲恒大集團清算的聽證會。恒大集團在2023年9月提出重整計劃，但沒有得到債權人同意。債權人原定于2023年8月28日對香港計劃進行投票，后推遲到 2023 年 9 月 25 日至 26 日，最后，根據2023年12月4日香港經濟日報消息，香港法院將恒大案押后至2024年1月29日再訊。

第二部分恒大案幾個主要問題

一、美國破產法第15章內容包括哪些？

第15章程序是美國的跨境破產程序，它允許美國法院承認境外的破產或清算程序，也承認該清算程序中的美國人所持有的份額和救濟。

在第15章案件中，境外債務人可以請“外國代表”，在美國破產法院申請承認“境外程序”。“外國代表”指的是境外破產程序的破產管理人或者被授權代表該境外債務人的個人，“境外程序”指的是“根據與破產和債務重整有關的司法、行政程序，包括臨時程序；其中債務人資產或相關程序因重組或清算受到外國法院的控制或監督”。

因此，該第15章境外破產承認法律的最終目的是為了向境外債務人提供境外破產程序協助。即便美國的債權人存在不能去境外參加破產清算、不能對該境外破產清算進行表決等問題，美國的債權也存在不受境外司法管轄等情形，境外重整計劃存在境外地區法律在美國法院不適用等障礙，美國法院根據第15章法律規定，仍可以承認外國法院的破產清算判決或裁定，或承認債務人在外國法院已生效的債務償還計劃。可以看出，該法律是美國債權人向境外債務人作出的一項妥協，即要求債權人放棄一定申訴權，甚至美國法院放棄一定司法主權，以換取該債權人在破產流程上得到境外法院的統一管理和賠償。

美國法院在這種情形下為美國債權人作出的司法裁定包括審理境外破產程序或境外債務重組計劃，裁定境外法院判決是否能夠滿足美國債權人的利益，以及裁定境外破產程序是否不違反美國公共政策。美國法院處于可進可退的地位，如果美國法院發現境外破產程序違反美國公共政策或者不能公平執行，那么美國法院可以拒絕承認其效力。

二、在美國申請跨境破產對我國債權人有什么影響？

盡管恒大集團在美國申請第15章跨境破產承認并不是一個單純將破產案件的司法主權讓給美國法院的行為，但是，恒大集團此舉確實會給予美國政府和法院在處理恒大案件時一定的主導權。從上文看出，恒大的境外債務占總債務37.5%，我國的債務占62.5%，恒大集團卻并未為大陸債權人提出債務重組計劃，未能向我國司法機構進行任何的法律申請。我國債權人即使持有境外債權也無法加入境外訴訟流程，這對我國債權人顯然是十分不公平的。

境外破產承認程序給予美國法院的主導權在于，一是該程序雖然性質上屬于“附屬性案件”，但美國法院可以對該案的進行一定的實體審理，即，法院會審理破產保護申請中的境外程序，包括境外代表的任命、授權文件。二是如果美國法院發現情況更適宜時可以建議債務人或債權人在美國啟動完整的破產程序，也可以授權審查員等作為代表在外國行事。三是美國法院在為境外司法提供輔助執行的時候，可以進一步的裁量境外執行是否違反美國公共政策。四是規定美國債權人在參加境外破產訴訟時享有他國國民待遇，這種國民待遇受美國破產法第507條（優先權規則）以及第726條（破產財產分配順序）的約束。五是要求債務人或破產管理人基本上按照美國法院已認可的破產或重組計劃進行境外程序。還有很多在實際操作之中美國法院占據有利地位的具體方式。

恒大集團未在中國發起破產清算或申請破產保護，還讓境外其他利益團體的律師有隙可乘。現在，為恒大集團提供法律意見的律師包括盛德律師事務所、邁普達律師事務所和凱易律師事務所，這些律所都曾受聘在某房地產公司的境外重整計劃中為境外優先票據提供法律意見。

三、恒大集團為什么不在中國尋求破產保護或跨境破產承認？

恒大集團尋求的破產重整與一般破產程序不同，它不是公平的分配破產財產清償債務，而是由債務人、債權人、重組方等市場主體通過協商、談判和博弈，達成各利益相關者共擔重組損失等，避免破產清算的過程。因此重整不能由外部人員，如法院、會計師等主導，而實行債務人自行管理的制度。我國法律雖然也有允許破產重整的債務人自行管理的法律規定，但是根據傳統破產法習慣，對于進入重整的債務人也是按照相關規定指定管理人主導重整。2009年，最高人民法院指出 [2] ：“指定重整管理人應吸收相關部門派員與專業人員參加”，于是各地法院都將律師和地方行政官員組成的清算組指定為重整管理人。因此恒大集團沒有選擇在我國提請破產重整程序。

至于跨境破產程序，我國《企業破產法》第5條是我國目前僅有的關于跨境破產問題的條文，該條第2款規定，對于外國破產判決和裁定，我國法院依照國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則、不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，可以予以裁定承認和執行。作為原則性規定，《企業破產法》第5條其實和世界各國所稱希望保護本國 “核心利益”的主張相同。

但是正是由于《企業破產法》僅提供原則性規定，才與跨境破產合作的國際通行實踐不協調。第5條規定的我國承認與協助外國破產程序的要件中提及互惠問題。在事實互惠的情況下，很可能導致雙方法院的司法協助僵局。原因在于，互惠原則分為“事實互惠”和“推定互惠”。事實互惠的標準為，以判決作出國的司法實踐為主要審查對象，要求兩國間存在承認和執行對方國家法院的判決先例，如有，則成立互惠關系。推定互惠的標準為，只要對方國家沒有拒絕承認和執行的先例，則推定兩國間存在互惠關系。我國境外破產領域一直遵循事實互惠原則，境外債務人通常以得到承認較為困難為由，不向中國申請承認境外破產程序的承認。

第三部分跨境破產領域的現狀與展望

一、《示范法》及我國跨境破產法律現狀

我國的經貿領域持續對外開放，跨境破產和域外執行的作用將會隨著國際商事活動的增加而增大。由于跨境破產領域存在復雜性，除了聯合國《跨境破產示范法》（《示范法》）外還沒有更多條約和國際公約進行約束。這就給我國制定規則留出一定空間。但是在我國現存司法實例中不難看出，我國對于跨境破產和域外執行領域是非常保守的。

聯合國國際貿易法委員會于1997年制定了《示范法》和《跨國界破產示范法頒布及解釋指南》，目的是減少破產領域常見的利益沖突，降低跨境破產的成本等。可以說，《示范法》所提出的跨境破產法有別于任何國際司法及國內民事司法的一個核心目標，就是盡量減小國別影響，統一管理，降低成本。

美國破產法第15章以支持和促進《示范法》為核心，對于跨境承認方面也拿出了很大的誠意。比如，美國破產法院將不再對債務人存在于他國的資產有管轄權；被承認的境外破產管理人可以干預債務人為被告的任何其他美國案件等。美國破產法院也會根據破產管理人的安排，根據一些境外政府稅收方面的條約，支持境外政府。

一些律師認為，我國還未加入《示范法》，是因為一旦中國采納《示范法》，很可能外國破產裁判在中國尋求協助的案件數量遠超過中國破產裁判向外國尋求協助的案件數量，這明顯與當前中國司法審判實踐不相一致。雖然《示范法》允許中國在采納后對債權擔保等內容作出相應的保留，但中國仍會受到該法的約束，與中國整體經濟利益以及側重保護債權人利益的國情需要便不相符合。

然而，跨境破產對于國際商事合作具有重要意義，我國參與國際商事活動，應當盡快完善該領域的法律法規。我國跨境破產領域的現狀，從新加坡法學專家魏銘聲提到的韓國韓進海運株式會社破產案（韓進案）可見一斑：韓進海運曾是全球第七大航運公司，在2016年進入韓國的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韓進海運向43個國家申請承認其在韓國的破產程序，其中美、英、澳、德、日、新加坡等國家承認破產韓國的破產程序，并按照對方的破產流程給債權人不同程度的救濟。但是，盡管韓進海運有大量中國資產，卻沒有向中國申請承認其重整程序，由于韓進海運的破產程序沒有得到中國法院的承認和執行，因此一些行動迅速、強勢的債權人可以通過訴訟、執行等非破產程序把韓進海運在華資產直接執行；而相對較弱的小型債權人，例如海運貨主和負責貨物運輸的代理公司，卻分文未得。這一結果違反了破產財產應公平清償各債權人的基本原則，擾亂了中國的市場經濟秩序。反觀英美法系國家與香港地區法院由于不堅持事實互惠原則，對中國大陸法院的破產程序一般均快速地予以承認并給予救濟，形成鮮明對比。總之，韓進案在中國的種種亂象極大地損害了中國在全球的司法聲譽，加深了國際社會對中國司法和經濟體制的固有偏見。

二、完善跨境破產法律體系

2015年6月，作為從嚴格的事實互惠立場破冰的第一步，最高人民法院提出，滿足一定前提條件下可以考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協助，積極促成形成互惠關系。2018年4月，最高人民法院發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》，以及2019年12月發布的《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》，都對推定互惠表明了積極的支持態度。結合最高人民法院在幾個意見中傳達的精神，在符合推定互惠的條件下，可以考慮進入下一步的審查，而不應當一味卡在第一道程序上，直接作出不予承認的決定。只有在解決互惠問題的前提下，才能推進跨境破產。

在“一帶一路“背景下，跨境破產法治的建立健全更為重要。首先，”一帶一路“的跨境融資需求大，許多全球和區域多邊機構參與其中，涉及跨境破產的風險較高。其次，國際投資者和金融、企業家偏向于將爭議解決條款選到倫敦、紐約、新加坡這樣歷史悠久的國際爭端解決中心，我國想要爭取主導權就必須完善相關的制度，提供更好的爭端解決條件。最后，若中國建立完善跨境破產制度，再加以對“一帶一路”項目所在國本就存在優惠政策，就能將跨境破產案爭取到自己的爭端解決機構去解決，增強國際影響力，改變司法領域的被動地位。

三、法律建議

由于我國對司法主權的要求有別于其他國家，而且我們與西方各國存在意識形態的差別，建立跨境破產、域外執行體系相對靠后。但是，只有建立相關領域的法治，才能占據主導權，更好在發生國際爭端的時候保護人民的利益。我國具有獨特的企業法治體系和監管體系，因此，要建立完善涉外的破產清算法律體系，不能照搬別國的經驗和做法，一定從中國的法律體系和事實出發。

對跨境破產的承認和協助，涉及到如下流程：中國法院依據我國法律或有關國際條約，由法院針對債務人破產情況和所有財產進行審查，決定是否該給予涉外破產程序承認，并在承認的基礎上決定是否為執行提供協助。在實體上，法院需要判斷當債務人債務到期無法清償時如何分配，分配是否得到境外保障；分配是否公平合理、不違背我國政策及公序良俗；如何平衡境外債權人和國內債權人的利益沖突等。在程序上，則需要解決國際關系、國際條約、本國法院對境外財產的域外效力、境外破產管理人對我國財產和民事關系的效力等。

破產法調整債務人、債權人的利益平衡，對于政府的政策傾向很敏感。承認境外的破產程序存在接受他國的社會政策的問題，各國在面臨跨境承認與執行時尤為謹慎。因此，建立跨境破產領域法律體系要考慮的關鍵要點在于通過法律手段調控輸入和輸出公共政策的程度，使這些政策輸入和輸出盡量為本國政府和相對方接受。

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