關于充分發揮檢察機關法律監督職能，提振民營企業家投資信心，保障民營企業正常經營秩序的十一項建議
我國檢察機關在新時代新形勢下，要提高政治站位，增強大局意識，堅持以“政治效果社會效果法律效果相統一”的中國特色社會主義法治原則指導檢察工作，充分發揮法律監督職能。這是新時代賦予檢察機關的神圣歷史使命。十九大以后，據有關數據顯顯示，我國民營經濟在國民經濟中占的比重高達41%，外商投資占20%。國營經濟占比39%。民營經濟對我國GDP的貢獻高達62%到65%，吸納社會就業人口80%以上，吸納科技人才70%以上。特別是我國作為制造業世界第一大國，制造業投資的80%到85%是民營經濟。所以，民營經濟在整個國民經濟中，占有非常重要的位置，是我國應對經濟下行的重要力量。2018年11月1日，習近平總書記親自召開了企業家座談會。釋放了黨和國家對民營企業高度重視、積極扶持的政策精神。此后，國家出臺了一系列政策，黨和國家領導人多次講話，兩高出臺了一系列司法解釋，提出了非常重要的原則意見。特別是張軍檢察長在數次講話中，反復強調對民營企業家非暴力犯罪問題，要提高政治站位，增強大局意識。“最高檢高度重視平等保護民營企業合法權益，明確提出對涉嫌犯罪的民營企業負責人，能不捕的不捕，能不訴的不訴，能判緩刑的就提出判緩刑的建議。”本人體會，總體上，國家政策和兩高司法解釋精神，是要在政策和法律允許的范圍內，對民營企業家的非暴力犯罪，盡可能從寬處理。所以，如何對待民營經濟中出現的各種營商環境不理想、企業經營合法權益受到侵害，以及如何處理各種涉及非暴力犯罪刑事責任的法律問題，就是檢察機關承擔起法律監督職責的一個不能不面對的重要問題。以當前如何處理虛開增值稅發票罪和直接責任人法律責任的典型案例為例。我作為在訴訟第一線的資深律師，有一個深刻體會。企業經營，無論國營和民營企業，涉及到非暴力違法經營問題，如果是國營企業，羈押、逮捕主要負責人，對國有企業的整體生產經營，不會造成太大影響。但對民營企業則完全不同。民營企業家既是民營企業的投資人，也基本是企業的實際控制人和生產經營的核心管理人員。對涉嫌非暴力經濟犯罪的民營企業家，過度使用羈押、逮捕措施，直接后果就是，民營企業家長期被羈押，企業最終被拖黃、破產。企業中的大量員工，面臨失業。一個企業的上、下游供應鏈，也因此中斷；導致更多的企業，生產經營受到嚴重影響。所以，如何處理一個民營企業家的問題，絕不是他個人的問題，而且是整個民營經濟能否保持正常的生產經營秩序，維持上、下游供應鏈正常運行的大問題。考慮到民營企業，是吸納社會就業人員的主要勞動力蓄水池。一個民營企業的存亡，不僅涉及企業上下游供應鏈的正常運行，更涉及到社會穩定和保障民生問題。所以在當前，處理虛開增值稅發票罪這一類非暴力經濟犯罪案件中，兩高文件都不斷釋放出越來越寬松的司法解釋精神。最高檢察院張軍檢察長，在多次講話中反復強調，檢察機關要為民營企業正常生產經營保駕護航。最高法院的重要意見，將虛開增值稅發票罪，因抵扣造成的損失，只要企業在生效判決之前予以填補，就不再計入經濟犯罪的數額之中。這已經是非常強烈的“寬松處理”的政策信息。但是在司法實踐中，黨和國家的政策、兩高司法解釋，如何精準傳導，落實到每一個具體案件，仍然具有很大距離。在我們處理的一些案件中，對民營企業家長期羈押，過度使用逮捕措施，以及在定罪量刑方面，依然采取過于粗糙和過于嚴厲的措施。致使一個企業受到不當處罰，其負面影響，迅速蔓延到周邊企業；甚至對當地民營經濟產生嚴重的負面影響。所以我呼吁，要做到精準傳導國家政策和司法解釋精神和指導意見，落實到每一個具體案件中。充分發揮檢察機關的法律監督職能，是全面依法治國的必然要求，是時代賦予檢察機關的歷史使命。律師和檢察機關，雖然職務分工不同，訴訟地位不同，但根本目的是一致的，都是為了追求公平正義。公平正義的表現形式，在中華民族偉大復興的不同階段，國家經濟發展的不同階段，有不同特點。我們處理案件，衡量公平正義的尺度，要堅持“政治效果社會效果法律效果的統一”。當前，中國面臨嚴峻的經濟下行壓力。加上疫情帶來的嚴峻局面，千方百計提升民營企業投資的信心，保障民營企業正常生產經營秩序，是國家應對經濟下行非常重要的措施。檢察機關凸顯發揮法律監督職能的重要性，是新時代新時期賦予檢察機關的神圣歷史責任。我們強調檢察機關提高政治站位，強調大局意識，很重要的一點，就是在國家政策、司法解釋精神、法學理論、證據取舍、法律適用方面，在政策和法律允許的范圍內，凡可寬可嚴，盡量從寬，天平要向有利于維護企業正常經營活動、有利于提振民營企業家投資信心的方面傾斜，這是衡量檢察機關政治站位和大局意識的試金石。以下幾個問題，都是本人在訴訟實踐中遇到的問題。希望引起最高檢察院有關領導重視。
第一，檢察機關處理民營企業非暴力經濟犯罪，首先要提高政治站位，增強大局意識，加強法律監督職能。要充分認識到民營企業在國民經濟中的重要位置。對民營企業家涉及非暴力犯罪，能否處理得當？直接涉及到一個企業的生死存亡，涉及到上、下游供應鏈的正常運行，涉及到大量員工的就業問題。因此，要從國家應對經濟下行的嚴峻局面，有利于提振、恢復民營企業家的投資信心，促進民營經濟發展這一政治大局，來衡量檢察機關的法律監督工作。
本人建議：最高檢選編一部分案例，或舉辦各級檢察長參加的專題研討班，指導各地檢察院提高政治站位，敢于監督，善于監督，增強政治定力，準確傳導國家政策精神、兩高司法解釋精神和法律適用，為民營企業正常經營保駕護航。
第二，檢察機關在刑事訴訟中的傳統定位，是從被告人有罪、罪重的角度，履行檢察職責。律師則是從當事人無罪、罪輕的角度，履行辯護職責。因此，基于這一傳統的思維定勢和工作慣性，檢察機關對于被告人是否需要批捕，是否定罪，以及如何量刑，基本上采取有罪、罪重的角度來考量問題。從這點講，檢察機關和律師的職責是相互制約的。但是，如果從檢察機關提高政治站位，增強大局意識，履行法律監督職能這一角度講，本人認為，在處理至少是某些非暴力經濟犯罪的民營企業家法律責任問題時，律師同樣需要提高政治站位和增強大局意識，并完全可以和檢察院取得高度政治共識。因為當前的政策聚焦，對非暴力的民營企業家經濟犯罪，例如虛開增值稅發票罪，慎用羈押逮捕措施，慎捕慎訴，填補損失，給予從寬，這正是檢察機關發揮法律監督職能，準確掌握從寬尺度，和律師履行辯護職能，努力從無罪、罪輕角度發表辯護意見，取得了“從寬”的共識。
本人建議：在虛開增值稅發票罪這一類非暴力經濟犯罪中，檢察機關不僅從有罪、罪重的角度考慮問題，同時從政策和法律允許的范圍內，充分考慮律師無罪、罪輕的意見，準確把握“從寬”尺度，可以從寬的，一定從寬，是檢察機關履行法律監督職能的重要方面。第三，我們在第一線工作中發現，虛開增值稅發票罪，包括民營企業，很多涉嫌非暴力經濟糾紛，往往有幾個特點：凡一個民營企業家涉嫌非暴力經濟犯罪，背后經常有另外一家企業，我們可以稱之為收購兼并企業，和目標企業，我們可以稱之為被收購企業，相互之間形成激烈的商業競爭。當收購兼并企業不能通過低價收購方式將目標企業擠出市場時，有時會抓住目標企業的違法經營問題，向公安機關舉報，將民營企業家逮捕羈押。公安機關有時會過度使用羈押和逮捕的強制手段，長期羈押，結果給目標企業造成極大經營壓力；甚至導致企業被拖黃、破產，從而客觀上使收購兼并企業不戰而勝，達到搶占市場的不正當目的。在這個過程中，往往能夠看到行政權力在收購兼并企業過程中的影響。公安機關作為政府行政部門，很難不受行政權力的影響。即便案件移送檢察機關，檢察機關在研究審查是否批捕這樣的問題上，也不能說不受當地行政權力的影響。這里面，有背后不正當商業競爭背景，有隱性行政權力干預的背景，有目標企業民營企業家違法經營問題；還有檢察機關如何行使法律監督職責的問題，使解決這一類問題變得非常復雜。本人建議：面對錯綜復雜的關系網絡，檢察機關要有政治定力。在錯綜復雜的利益關系中，真正承擔起法律監督的職能。精準傳導兩高司法解釋精神到每一個具體案件。檢察院要把檢察階段的“審查批捕”、“不起訴”和“撤銷案件”三道防火墻扎實筑牢。堅決落實張軍檢察長“可捕可不捕的，不捕。可訴可不訴的，不訴。可判實刑可判緩刑的，提出判緩刑建議”的講話精神。在具體承辦案件檢察機關面臨復雜情況下，也急需要上級檢察機關直至最高檢察院指導撐腰。第四，關于虛開增值稅發票罪這一類案件，需要仔細審核財務審計報告的問題。虛開增值稅發票的實際損失，基本包括兩部分。一部分，是已經發生了抵扣的費用；另一部分，是因虛高經營成本，逃避稅收的部分。而在已經發生的抵扣數額方面，往往會累計數年，多達幾百上千筆交易。這些交易，每一筆是否精準核算？是否仔細分析過這些交易，是否都屬于虛開增值稅發票？基本上取決并依據于公安機關聘請會計師事務所出具的審計報告。但實踐中，往往這一類審計報告，沒有附上全部審計證據、審計記錄和審計工作底稿。因此，這一類審計報告在抵扣數額計算上，往往存在很大誤差。而數額上的差距，就關系到虛開增值稅發票抵扣數額是否巨大，特別巨大，以及定罪量刑問題。所以，當案件移送檢察院審查時，律師就會要求檢察機關提供審計報告的全部資料，包括全部審計證據、審計記錄、審計準則等相關文件，特別是全部工作底稿。而實際上，由于這一類審計報告工作比較粗糙，檢察機關很難提供審計證據、審計記錄和審計工作底稿。甚至不排除，工作底稿還在公安機關，甚至還保留在會計師事務所，根本沒有移交給檢察機關。本人建議：對非暴力犯罪的審計報告，必須提供審計證據、審計記錄和審計工作底稿。否則，律師在檢察階段，無法開展工作。不能提交審計報告的全部證據資料，應當退回補充偵查。兩次退偵仍然證據不足，應當依據疑罪從無司法原則，做出撤銷案件或者不起訴決定。檢察機關應加強和律師溝通，對律師提出的所有質疑，件件有溝通，件件有落實，堅定支持律師的合理意見要求。第五，如何認定是否存在真實交易問題。我們國家關于虛開增值稅發票，從強調貨物、發票、資金，“三流合一”，到逐步放寬到，在增值稅發票項下，是不是有真實交易。而在當前市場經濟錯綜復雜的經營模式中，有些真實交易和出具發票，沒有做到三流合一。真實交易和出具發票是分流的。這種情況下，如何認定買賣法律關系中，發票項下確實存在真實交易？需要我們在法理上，進行更深入的分析。這些分析，雖然屬于學理解釋，但往往和國家政策、立法精神、兩高司法解釋的精神相符合。本人建議：對律師提供的學理解釋，往往具有法學理論的創新因素，對傳統法學理論有所創新突破，檢察機關應該認真研究。從政治站位和大局意識出發，學理解釋只要能夠自圓其說，符合國家政策和兩高解釋精神，就應當予以采信。檢察機關要充分發揮法律監督職能，要堅持以中國特色社會主義法治理論為指導。實際上，律師提出的很多法學理論的創新認識，例如，如何認識不予批捕問題，如何認識變更強制措施問題，如何認識間接證據的完整性問題，如何認識真實交易的法律關系問題，如何認識疑罪從無，不起訴問題，等等，直接源于律師為當事人無罪罪輕辯護的實際問題，具有強烈的現實意義。任何言之成理的法學理論創新，都是以中國特色社會主義法治理論為指導。在中國特色社會主義法治理論指導下，律師和檢察機關就有了形成共識的理論基礎。第六，單位犯罪和企業家犯罪的關系問題。虛開增值稅發票罪，首先是企業犯罪；同時，民營企業家如果作為直接責任人，也屬于犯罪主體。我國刑法，關于從輕、減輕處罰條件，有明確規定。但如果沒有坦白和自首情節，就很難從輕，或者減輕處罰。這就有一個問題，如果企業將給國家造成的損失基本填補，或者全部填補了，作為企業實際控制人的企業家個人，是否可以從輕，減輕處罰，甚至不起訴？這在法律和法理上，都是一個需要破解的問題。從整個立法精神看，虛開增值稅發票罪是企業犯罪。企業犯罪的處罰對象，除了企業之外，還包括直接責任人。如果企業已經填補了全部損失，可以對企業從輕減輕處罰，或不予處罰，作為企業實際控制人的個人，是否也同樣應該從輕減輕處罰，或者不予處罰？本人建議：司法實踐已經提出了這樣一個問題，在虛開增值稅發票這一類非暴力經濟犯罪中，在押企業家沒有法律明文規定的從輕、減輕處罰的情節，但是否可以將企業已經填補實際損失，作為企業家個人從輕，減輕處罰，甚至不予處罰的酌定情節？我國刑法理論，對虛開增值稅發票罪的主體，規定為單位犯罪和直接責任人犯罪。但對單位填補損失后如何減輕處罰，和個人刑罰從輕減輕的關系，缺乏研究。民營企業和國營企業不同。我認為，民營企業的實際控制人，和企業本身，具有財產混同的因素，是否也有犯罪主體混同的因素？一罰同罰，一寬同寬？理論上，和指導思想上，值得檢察機關研究。如果這一觀點可以成立，就為企業家從輕減輕處罰，甚至不起訴，實現法學理論的突破。承辦案件的檢察機關，對律師提出的重大不同意見，應該報請上級檢察機關，直至最高檢察院慎重研究決定。往往對一個案件的正確穩妥處理，可以直接指導一類案件，提升檢察機關法律監督的整體水平。第七，檢察機關應將非暴力犯罪的證據審查，切實端口前移。雖然，公檢法和律師的職責，應該是相互制約，在制約基礎上的配合關系。但是，法律賦予了公安機關可以撤銷案件的權力和從輕提出起訴意見的權力；檢察機關可以做出不起訴、撤銷案件和從輕提出公訴意見的權力。這些權力的正確行使，就是要提前對罪與非罪，罪重和罪輕，在偵查檢察階段進行審查。檢察機關切實擔當起法律監督的重任，我們每一個工作環節就可能做到準確或者接近于準確，就可能大大減少辦案的失誤，而避免在偵查檢察階段，一路從重，一路粗疏，把疊加的矛盾都交給審判機關解決。本人建議：檢察機關要發揮法律監督職能，應該從公安機關報請批捕這個環節，就對罪與非罪，罪重罪輕，進行審查。將案件證據審查工作，切實端口前移。證據審查，要制定詳細的工作規程，要認真聽取律師意見，并記錄在案。律師意見，至少有“他山之石可以攻玉”的作用。律師是助力檢察機關發揮法律監督職能的重要力量。第八，如何掌握“疑罪從無”的寬嚴尺度？《刑法修正案（七）》，對“逃稅罪”作了大幅度修改。簡言之，其一，將稅務機關的行政處罰，作為刑事立案的前置條件。沒有經過稅務機關的行政處罰，公安機關不應立案。逃稅企業和個人，如果按照稅務機關的處理要求，填補了逃稅損失和交納了行政處罰的罰金，則不再做刑事處理（除非“五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰”，“或者被稅務機關給予二次以上行政處罰”）。其二，對逃稅罪的量刑幅度，作了較大修改，最高刑期，只有七年。案例中有逃稅數億元，最終補交稅款繳納罰金結案。反觀虛開增值稅發票罪，同屬非暴力經濟犯罪，數額特別巨大的標準，是250萬元。刑期則為十年直至無期。簡單比較，同為非暴力經濟犯罪，法律上的定罪量刑幅度差距極大。這在立法上，顯然是一個巨大疏漏。為彌補立法疏漏，司法解釋和指導意見，提出了在生效判決之前，填補了實際損失數額，不再計入犯罪數額的原則。法律上，則早已確立了“疑罪從無”的刑事司法原則。在司法實踐中，如何掌握“疑罪從無”，就是擺在檢察機關行使法律監督職責的重大課題。本人建議：從國家政策，兩高司法解釋精神看，對虛開增值稅發票罪等非暴力犯罪，在政策和法律允許的范圍內，可寬可嚴，盡量從寬，是衡量檢察機關正確行使法律監督職責的重要標準。如何判斷疑罪從無的“疑罪”，應制定詳細工作規則，認真聽取律師意見，并記錄在案。“疑罪”的概念，是沒有直接證據，間接證據不能形成證據閉環，即完整的證據鏈條，不能排除例外情況。這里有一個判斷的寬嚴問題。本人認為，司法機關對“疑罪從無”的判斷，不應隨意“寬嚴取舍”，可寬可嚴的，一律從寬。第九，關于檢察機關退偵和公安機關補充偵查的相互銜接問題。實踐中，檢察機關的退偵意見，往往過于原則，公安機關很難通過退偵后有針對性的補充偵查，提高辦案質量。在實踐中，我們直接承辦的每一個虛開增值稅發票罪案件，幾乎都存在大量問題。包括法理問題，審計報告問題，是否存在真實交易問題，企業填補損失后對個人的從寬問題，證據的審查問題，等等。本人建議：我們希望律師的意見，和檢察機關深入溝通。檢察機關將律師意見，充分吸納到退偵檢察意見中，更好指導公安機關的補充偵查工作。公安機關補充偵查，也要在法律允許范圍內，和律師保持溝通，聽取律師意見。第十，當前對民營企業家長期羈押的情況，并沒有從根本上得到改變。一個民營企業家違法經營觸犯刑律、羈押或逮捕以后，基本上，司法機關在法院判決之前，很難變更強制措施。本人認為，根據黨和國家的政策，兩高司法解釋精神，對不屬于暴力經濟犯罪，主要證據已經到位和基本固定的民營企業家，應該盡快變更強制措施，取保候審，使其可以回到企業，繼續管理企業的生產經營。本人認為，疑罪從無，不起訴或者緩刑，都是涉及法律的實體問題，慎捕，變更強制措施，是法律的程序問題。能不捕就不捕，能取保候審就取保候審，并不影響法律實體審判。即使在押企業家“不認罪”，也不能成為繼續羈押和逮捕的理由。企業家不認罪，是法律賦予的權利，是否構成犯罪，最終要由審判機關裁決。實踐中，可以變更強制措施的，仍然繼續羈押，其直接后果就是，導致被羈押企業家的企業被拖黃、破產，員工失業，并進而影響到越來越多的上、下游企業的供應鏈正常運行。因此，檢察機關能否增強政治定力，對律師提出的要求對羈押或逮捕進行嚴格審查的時候，能夠真正承擔起法律監督的責任，對我們檢察機關在新時期履行法律監督職責是一個考驗。實踐中，我們有認罪認罰從寬制度。認罪認罰是從寬的前提。但我認為，對認罪認罰從寬，是以有罪為前提，和“疑罪從無”，“撤銷案件”，不起訴，不能混淆。疑罪從無和撤銷案件，都屬于無罪的處理方式。認罪認罰，是在有罪前提下的從寬處罰。在非暴力經濟犯罪中，從寬的尺度，既有確實犯罪，必須認罪認罰，也有介乎于罪與非罪之間，重罪輕罪之間，左右寬嚴的把握，不能以認罪認罰作為唯一“從寬”前提。本人建議：最高檢對檢察機關羈押批捕的審查，制定可操作性審查標準。特別不能以“認罪認罰”為變更強制措施的前提。這樣，也給了各級檢察院對批捕和變更強制措施的個案審查提供了檢察監督執法依據。第十一，我們在業務第一線所遇到的很多問題，感到最為困惑的是缺乏和公安機關、檢察機關，順暢溝通的渠道。我們呼吁建立法律共同體，是為了實現司法公平正義。但是，只有公檢法三家，都是司法公權力機關，沒有律師代表的私權利，沒有制衡機制，就沒有真正的法律共同體。特別是在檢察機關行使行政法律監督和民事法律監督方面，在對非暴力經濟犯罪案件行使法律監督方面，會有很多新問題，多聽取律師意見，對于提高檢察機關的辦案質量，有百利而無一弊。本人建議：最高檢察院能夠建立一條從上到下聽取律師反映意見的綠色通道。使律師對某一具體案件提供的意見和建議，能夠快速、直接反映到最高檢察院。實踐中，律師是積極支持檢察院行使法律監督權的重要力量。最高檢察院也因此，可以更有力的支持指導省、市，直至基層的檢察院，挺直腰桿，大膽行使法律監督權。（作者系北京市趙曉魯律師事務所主任律師、昆侖策研究院首席法律顧問；在擔任北京市政協委員期間，多次參與民營經濟調研，先后提出《從抓大放小到兩翼齊飛》和《檢察機關應重視加強行政民事法律監督職能》等政協提案，并經核心媒體編發《內參》，引起黨和國家高度重視；現兼任中國社會科學院中國民營經濟研究中心首席法律顧問。來源：昆侖策網【原創】）
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責任編輯：紅星
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