齊精智：地方政府對民營企業稅費優惠政策的10大法律風險

點擊：  作者：齊精智    來源：昆侖策網【作者來稿】  發布時間:2019-01-07 09:10:17

 

 

政府招商引資中對民營企業優惠政策包括稅收優惠、土地出讓金返還、政府獎勵、政府補貼等。地方政府所做出的承諾系“先征后返”，返還的款項以財政補貼或獎勵形式發放，金額與特定稅種的地方分享部分掛鉤計算的，其在性質上屬于變相的減、免、退稅款，歷來為國務院所明令禁止，也會導致其行為的有效性存在瑕疵。

 

地方政府承諾財政獎勵，如果地方政府所做出的承諾系財政獎勵，且獎勵金額與投資經營的數據指標進行掛鉤的，則不屬于變相減免稅。例如，地方政府通常會按照投資項目的投資資本金、產值金額、就業數據等各項經營數據指標為基礎，按照一定的計算方法計算財政獎勵金向投資方或被投資企業支付，各項獎勵金并不與被投資企業繳納稅款的金額相掛鉤，應當認定此種行為并不違反稅收法定規則。

 

本文不惴淺陋，分析如下：

 

一、地方政府無權承諾減免退稅款

 

地方政府在作出的稅收優惠行政允諾行為中直接承諾減、免、退稅款的，且所承諾減、免、退稅款沒有法律、行政法規、國務院、財政部和國家稅務總局制定的稅收優惠政策作為依據的，則地方政府的行為明顯屬違反稅收征管法第三條的規定，其有效性存在明顯瑕疵。

 

《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條規定：稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。

 

二、稅收優惠政策中的獎勵約定

實為稅收先征后返，應不予支持

 

裁判要旨：本案協議中有關稅收優惠政策中的獎勵約定，實質為稅收先征后返。能夠得到人民法院支持的前提是該約定不違反法律的禁止性規定。《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條規定：稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。2000年1月16日，國務院發布的國發〔2000〕2號《關于糾正地方自行制定稅收先征后返政策的通知》（以下簡稱2號通知）第一條規定：各地區自行制定的稅收先征后返政策，從2000年1月起一律停止執行。第二條規定，地方人民政府不得擅自在稅收法律、法規明確授予的管理權限之外，更改、調整、變通國家稅收政策。先征后返政策作為減免稅收的一種形式，審批權限屬于國務院，各級地方人民政府一律不得自行制定稅收先征后返政策。對于需要國家財政扶持的領域，原則上應通過財政支出渠道安排資金。如確需通過稅收先征后返政策予以扶持的，應由省（自治區、直轄市）人民政府向國務院財政部門提出申請，報國務院批準后才能實施。根據以上規定，稅收減免、返還等優惠政策必須由法律、行政法規作出明確規定，或者由省（自治區、直轄市）人民政府向國務院財政部門提出申請并得到國務院批準后才能實施。本案中，并無證據證明案涉協議中規定的稅收返還優惠政策具備相關法律、法規依據或者得到了有權機關的合法授權。據此，原、被告雙方于2003年4月18日簽訂的協議中有關稅收先征后返的約定違反了《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條的規定，屬于擅自作出的退稅的決定，違反了法律的禁止性規定，亦屬于2號通知中規定的擾亂稅收秩序和違背統一稅政、集中稅權原則的行為，應屬無效條款，被告無返還稅款之義務。此外，國發[2015]25號文件雖規定了優惠政策繼續履行，但本院認為該優惠政策不得違反法律、行政法規的規定，對于上述稅收先征后返的政策或約定應不予支持。

 

案件來源：安徽省合肥市中級人民法院行 政 判 決 書(2017)皖01行初275號。

 

三、企業墊資修路后市政府常務

會議書面承諾以稅抵債，企業

不得已作零申報構成逃稅罪

 

裁判要旨：2005年，周口市政府想要修建兩條馬路，但由于財政資金困難，于是向置業公司提議由其先行墊資修復。2006年10月，周口市政府第61次常務會議作出決定，由置業公司負責大閘路南段工程的投資，其投資從應交稅款中逐步予以償還，并形成了會議紀要。隨后，置業公司與市城市公用事業局簽訂了投資協議；路修好后，市審計局確認置業公司墊付的投資款共計2493萬元。之后，置業公司向周口市地稅局提出應落實和履行會議紀要的決定內容，以置業公司的應納稅款抵扣其墊付的投資款，但周口市地稅局遲遲沒有作出明確答復。

 

（1）周口市人民政府欠置業公司修路墊資款客觀存在，但是欠款和稅收是兩個不同的法律關系，不是同一屬性，不能相互抵銷。（2）周口市人民政府會議紀要明確確定對政府所欠置業公司修路墊資款從置業公司所繳稅款中逐步償還，不存在欠款和稅款相互抵銷的意思表示。（3）匯林公司對2008年度營業稅進行了零申報，但公訴機關提供的證據證明，2008年其存在銷售行為，依法應予納稅。

 

案件來源：周口匯林置業有限公司及范某犯行賄罪、逃稅罪，2014年8月8日由河南省高級人民法院作出二審判決。

 

四、政府向企業財政返還、

稅收減免、財政扶持款可能

要繳納企業所得稅

 

企業在與地方政府進行稅收談判、財政支持項目申請的過程中，往往涉及到財政返還、稅收減免、財政扶持款等的稅務處理問題。尤其是在招商引資、實行項目規劃的過程中，政府經常與企業達成各種協議，通過財政或稅收方面的優惠，吸引投資者和優質的企業在當地投資。

 

2011年《關于專項用途財政性資金企業所得稅處理問題的通知》（財稅[2011]70號）對財政補貼有關的收入的所得稅處理進行了進一步的明確，企業從縣級以上各級人民政府財政部門及其他部門取得的應計入收入總額的財政性資金，凡同時符合以下條件的，可以作為不征稅收入，在計算應納稅所得額時從收入總額中減除：

 

1）企業能夠提供規定資金專項用途的資金撥付文件；

 

2）財政部門或其他撥付資金的政府部門對該資金有專門的資金管理辦法或具體管理要求；

 

3）企業對該資金以及以該資金發生的支出單獨進行核算。凡是符合這三個條件的，其收入按照“其他應付款”進行記賬，但其他財政性資金仍按照“補貼收入”進行處理，應作為當期損益計入營業外收入科目并繳納企業所得稅。 　　

 

除會計處理上的審慎外，企業在與政府進行財政支持或稅收優惠的協商過程中，還應注意相關返還、撥付等形式是否合法，同時盡量取得正式的政府批文，簽訂正式的政府合同，以避免稅務風險的發生。

 

五、政府向企業承諾所得稅地方

留存部分先交后返，企業以民事

案件起訴，法院不予受理

 

裁判要旨：企業與開發區管委會簽訂的案涉招商引資合同約定投資項目投產后20年內所得稅地方留成部分先交后返，投資項目建設過程中的基礎設施配套費等所有行政事業性收費全部免交等優惠政策，屬于政府行使行政權的范疇，并非民事權利義務的范疇。基于該合同所訴爭的糾紛不屬于平等民事主體之間具有民事權利義務內容的糾紛，不屬于民事案件受理范圍。

 

案件來源：山東省煙臺市中級人民法院作出（2013）煙商初字第175號民事裁定：駁回原告青島嶗特啤酒有限公司對被告海陽經濟開發管理委員會、海陽市人民政府、青島貝爾特生物科技有限公司的起訴。青島嶗特啤酒有限公司不服，向山東省高級人民法院提起上訴。山東省高級人民法院于2015年7月2日作出(2015)魯商終字第194號民事裁定：駁回上訴，維持原裁定。

 

六、公司要求返還已經繳納的土地

增值稅以及土地使用稅的上訴請求，

法院不予支持

 

裁判要旨：國務院《通知》中規定，對于合同中的優惠政策繼續有效；對于已兌現的部分，不溯及既往。雙方《合同書》中雖然明確為訊馳公司免交土地增值稅和土地使用稅，但在訊馳公司已經繳納上述兩項稅費的情況下，其再要求返還該稅費，不符合合同約定的免稅條款，雙方亦未簽訂其他先交后返的協議，亦與國務院的《通知》不符，因此訊馳公司要求返還已經繳納的土地增值稅以及土地使用稅的上訴請求，本院不予支持。

 

雙方合同明確約定所得稅地方留成（營業稅、教育附加費、所得稅地方留成部分）用于返還訊馳公司，該約定是雙方當事人的真實意思表示且并不違反法律、行政法規的強制性規定，該約定亦合法有效。

 

案件來源：濰坊訊馳置業發展有限公司、安丘市人民政府二審行政案 [(2017)魯行終495號]

 

七、地方政府招商引資協議屬于

行政協議而非民事合同，應作為行政

協議案件納入行政訴訟受案范圍

 

裁判要旨：①《行政訴訟法》第12條第1款第11項規定，法院受理公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議提起的訴訟。最高人民法院《關于適用<<行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條第1款規定，行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項規定的行政協議。②本案中，從合同雙方當事人之間地位關系看，本質為政府作出優惠政策，企業執行政府政策，雙方之間非平等主體關系；雙方簽訂招商引資協議目的系為實現行政管理目標。同時，管委會系區政府派駐產業基地行使管理行政事務職能的排除機構，不具有獨立承擔行政責任能力，其以自己名義所簽入區協議應由區政府承擔行政給付責任。管委會在協議履行過程中享有優益權，訴爭款項雖名為租金及企業發展資金，實為新媒體管委會所作稅收先征后返優惠政策，而普通商事主體不享有政策制定權力，故案涉入區協議性質上屬行政協議而非民事合同。③《行政訴訟法》第60條規定，人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。本案協議履行中，雙方當事人均享有自由裁量權，故法院可依法對本案進行調解。

 

案件來源：北京四中院（2015）四中行初字第597號“某傳媒公司與某區政府行政訴訟案”，見《北京海豐傳媒文化有限公司訴北京市大興區人民政府要求履行行政協議案——招商引資協議的性質認定及其爭議解決》（程琥），載《人民法院案例選·案香浮動》（201609/103:221）。

 

八、地方政府雖無權承諾企業免稅，

但應就稅收優惠政策不能實現

承擔補償責任

 

裁判要旨：本案中，縣政府雖無權作出免稅決定，但本案房管局以政府給予的優惠政策作為引資條件在合同中予以肯定，并自愿承諾如不能落實，由其補償，該承諾并不違法，依誠實信用原則，房管局應就優惠政策不能實現承擔補償責任。判決房管局補償卡覅公司59萬余元。

 

案件來源：青海海東中院（2005）東經初字第3號“某房產公司與某房管局開發補償糾紛案”，見《青海雙玖房地產有限公司訴民和回族土族自治縣房地產管理局房地產開發補償案》（仙艷榮），載《中國審判案例要覽》（2006商事:70）。

 

九、國有土地出讓前所簽訂的土地

出讓金返還協議因排除其他競買者、

損害國家利益而無效

 

裁判要旨：商務區開發公司與民建投資公司簽訂《協議書》，約定了商務區開發公司依約取得涉案土地規劃設計條件及批復意見、積極協調青島市國土部門按照約定條件和時間發布土地掛牌（或拍賣）公告的內容。同日，雙方簽訂《補充協議》，明確約定商務區開發公司在民建投資公司繳納完成全部土地出讓金，并取得三地塊土地使用權證且按協議約定開工后，依民建投資公司最終掛牌（拍賣）成交的樓面地價（即與青島市國土資源和房屋管理局簽訂的《國有土地使用權出讓合同》確定的成交樓面地價）與商務區開發公司上述承諾的三地塊的樓面地價的差額部分，分別乘以各地塊成交面積計算得出應返還的總土地出讓金差額，由商務區開發公司按時、足額返還民建投資公司。民建投資公司與商務區開發公司在涉案地塊土地使用權拍賣出讓前以約定土地出讓金返還的方式排除其他競買者，違反了拍賣出讓土地使用權應當遵循的公平公開原則。并且，雙方約定的返還標的直接指向土地出讓金，亦損害了國家利益，屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項規定的情形。原審法院依法認定上述協議無效，并無不當。

 

案件來源：最高人民法院（2017）最高法民終359號青島民建聯合投資擔保有限公司、青島中央商務區開發建設有限公司侵權責任糾紛二審民事判決書。

 

十、政府承諾將土地出讓金

返還給企業有效

 

裁判要旨：雙方簽訂的《投資協議書》關于花卉公司繳納土地出讓金在扣除報批等相關費用之后，剩余部分返還給花卉公司作為農業項目建設款項的約定，系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。

 

案件來源：清流縣人民法院作出(2016)閩0423民初567號民事判決：一、確認清流縣人民政府與花卉公司于2012年8月14日簽訂的《投資協議書》第五條第一項中關于土地出讓金獎勵條款無效。二、花卉公司于判決生效之日起三個月內返還清流縣人民政府土地出讓金1500萬元。太極公司對上述款項承擔連帶責任。春舞枝花卉有限公司和福建太極房地產有限公司不服，提起上訴。福建省三明市中級人民法院于2017年9月28日作出(2017)閩04民終307號民事判決：一、撤銷清流縣人民法院(2016)閩0423民初567號民事判決；二、駁回清流縣人民政府的訴訟請求。

 

綜上，根據《中華人民共和國稅收征收管理法》和《中華人民共和國預算法》的規定，能夠制定減免退稅規定的主體和形式只有兩類，一個是全國人大及其常委會通過制定法律的形式制定，另一個是國務院通過法律授權制定的行政法規。

  

（作者系陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業律師，來源：昆侖策網【作者來稿】） 

 

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