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2020年6月17日，上海市普陀區人民法院根據刑法第二百三十七條第三款規定的強制猥褻兒童罪判處被告人王振華有期徒刑5年。由于案涉未成年人，尤其是猥褻、奸淫幼女的案例層出，加上被告人又是上市公司控制人，身家近五百億，旗下公司控制數千億資產規模，為各方所關注是必然的。

庭審結束后，一審法官接受媒體采訪時強調，之所以成立猥褻而非強奸，主要在于在案證據表明并未有性器官接觸，而我國在司法實務中要求強奸要有性器官接觸。接觸說或插入說（已被棄用），只是強調要有性器官接觸，而并非沒有接觸便不成立強奸罪。強奸罪同樣存在未遂、中止、既遂的犯罪形態，沒有實際接觸是主觀上能而客觀不能，還是主觀上主動放棄而客觀上能，而且客觀不能是實際上的不能，還是主觀上的誤判客觀不能，還是需要從這幾個方面來進行。如果是未遂，則比照既遂從輕或者減輕處罰。不能只看客觀上實際有沒有接觸，而要具體分析沒有接觸的具體原因，結合在案證據予以認定。

未來應該就侵害未成年人的性犯罪出臺不得減刑的司法解釋，從嚴把控。再就是只要針對幼女的性侵犯罪，以刑法修正案的方式，不問是否有性器官接觸或插入，只要有器物接觸或插入便成立強奸罪，以法律擬制的方式實現與強奸罪相同的法律效果。如此才能切實保障幼女，切實達到對犯罪者的實質性威懾，實現該罪的刑法預防功能，否則這種事依然層出不窮。

幼女的年齡界限與幼女的認定標準

從現行有效的法律、司法解釋規定來看，幼女指的是不滿十四周歲的女性；但其實這是有問題的，不僅是年齡標準本身的問題，而且是刑法本身內在邏輯矛盾的問題，甚至還有司法解釋“造法”越權的問題。

首先，刑法規定的十四周歲是用來界定完全不負刑事責任（這個年齡已經不符合時代背景，而且對于未成年人犯罪幾無威懾作用，應該調整到10-12周歲，乃至與民法典統一起來，規定為八周歲）與相對負刑事責任的，司法解釋將此作為幼女界定年齡標準則沒有任何法律依據，本來是立法要解決的問題，司法解釋越俎代庖顯然不合適。

其次，刑法第二百三十六條強奸罪中第二款規定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論”，這一法律擬制解決的是性侵對象不滿十四周歲則視同強奸，不問是否同意，也不問行為人是否“明知”，當然這里要注意區分行為人屬于“已滿十四周歲未滿十六周歲”還是“已滿十六周歲”，前者一般可出罪，后者就不可以。這也是與1984年的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱為“兩高一部解答”）第六條“怎樣認定奸淫幼女罪”規定，后來的《最高人民法院關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（法釋[2003]4號），《最高人民法院關于審理強奸案件有關問題的解釋》（法釋〔2000〕4號），以及2013年的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》就此認定的精神相一致的。可見，刑法強奸罪第二款內容并沒有將幼女規定為“不滿十四周歲”，而只是解決了奸淫這一范疇的幼女以強奸論的法律擬制關系。

再次，刑法第二百四十四條之一規定的“雇用童工從事危重勞動罪”里的“童工”明確了“未滿十六周歲”，這就產生矛盾了，是基于什么考量未滿十六周歲從事危重勞動要比未滿十六周歲被奸淫危害為重的？相反，性侵對于未成年人來講，其對身心所造成的傷害很有可能余生都無法消融。從97年在巨大爭議下通過“嫖宿幼女罪”，無形中滿足了官商為主體的變態性需求，直到14年才予以廢除，不知道有關部門是否統計過發生了多少奸淫幼女的案例，又有多少因此輕罪乃至逍遙法外，對多少幼女及其家庭造成了永遠無法平復的傷痛，這種精神傷害極有可能伴隨終生，立法者、釋法者、司法者應該深刻檢討，請審視自己的良知。尤其同一行為人奸淫多名未成年女性的場合，剛好有個過完生日的已滿十四周歲的，也有十五六周歲的，又憑什么認定十四周歲哪怕十五六周歲比不滿十四周歲的所受傷害為輕呢，特別是行為人為已滿十六周歲的情況下，純粹是縱容這一類的犯罪。而且，十五六周歲對性自主意識仍然缺乏辨控能力，具有一定身份、社會地位、財富的人很容易控制她們，甚至絲毫不敢乃至不知反抗，如果真為未成年人身心健康發展考量，就應該規定為“奸淫不滿十六周歲的幼女，以強奸論”，這樣也就實現了刑法本身邏輯的同一性。

最后，應該禁止司法解釋的恣意性，對于可能超出解釋范疇，而實質上具有法律擬制的法律效果的事情，要由立法部門來進行，不宜蠻干瞎解釋；而應該根據適用法律效果、犯罪高發態勢從嚴把握限制減刑、終身監禁等類似這些工作的細化。對于強奸犯罪，必須突破隱私權保護，也就是對犯罪人的隱私權要進行一定的剝奪，建立專門的網站，錄入其強奸犯罪信息，并設定人身危險性指數評價，全部公開可查（只針對犯罪人信息），尤其是強奸幼女的，更要終生禁止從事與兒童相關從業，甚至是以修正案方式增加終身監禁規定。

屬“其他惡劣情節”應頂格十五年懲處

王振華通過情婦周燕芬，組織、策劃、指揮周燕芬為其多次輸送性服務，多年來形成比較穩定的、連續的性資源合作，這一情節極其惡劣，社會危害性極大。很奇怪，公安機關為何沒有對此進行深入偵查，僅僅局限于對本案被害人，卻對多年來諸如此類的連續作案絲毫不問。周燕芬的供述已經足夠說明了，這樣的有罪線索應該深入偵查的；而且檢察院也有職責通過偵查監督要求公安機關補充偵查，很遺憾這些都沒有，反倒是檢察院量刑建議在四年以上五年以下。如此的兒戲，讓公眾何以形成司法信賴，司法公信力何以立足。

尤其法院，本來已經是最后一道防線的最后一環了，依然沒有退回補充偵查，就此王振華與周燕芬（是否還有其他性中介不得而知）多年來的共同犯罪、王振華奸淫幼女有沒有前科劣跡等已有相關線索的情況下就這么蒙混過關了。庭審結束后主審法官還聲稱已是頂格處罰，是“頂格”不假，但是在完全不顧“其他惡劣情節”前提下的頂格，如此的頂格又有什么意義呢？

針對年僅九歲的幼女實施性侵或猥褻，手段殘忍致被害人陰道撕裂二級輕傷，王振華有多次奸淫前科，屬于長期穩定共同犯罪的組織者、策劃者、指揮者，被害人已重度抑郁的事實，這些都屬于“其他惡劣情節”，應該適用第二百三十七條第二款“五年以上有期徒刑”進行量刑，同時結合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規定，社會影響極其惡劣，予以從嚴從重處罰，也就是以第二款規定的法定刑的頂格“十五年有期徒刑”予以量刑。

此外，被害人家屬及其代理人應該向檢察院提出申請，提供重罪新線索，要求檢察院抗訴。該案又是一起檢驗司法公信力異常典型的案例，我們拭目以待！

 法條鏈接

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》

2.對于性侵害未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治。

19.知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。

20.以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。

21.對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關系的，以強奸罪論處。

對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。

22.實施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上后果，同時符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條的規定，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

24.介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。

25.針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：（1）對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的；（2）進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸、猥褻犯罪的；（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；（4）對不滿十二周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的；（5）猥褻多名未成年人，或者多次實施強奸、猥褻犯罪的；（6）造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；（7）有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的。

作者：田其申  來源： 睿觀縱橫（圖片來源網絡 侵刪）