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蘇力：昔日“瓊花”，今日“秋菊”——關于芭蕾舞劇《紅色娘子軍》產權爭議的一個法理分析

點擊：  作者：蘇力    來源：觀察者網  發布時間:2018-08-04 10:53:22

 

    “令者，言最貴者也；法者，事最適者也”。——韓非

一、其中必有隱情！

根據梁信編劇、謝晉導演、天馬廠出品的影片《紅色娘子軍》（此后各類同名作品均簡稱《紅》），1964年中央芭蕾舞團（此后簡稱中芭）改編創作公演了同名芭蕾舞劇。1991年中國頒布第一部《著作權法》，中芭主動同梁信溝通，并于1993年6月與梁信簽訂了由后者律師準備的協議書。中芭承諾舞劇《紅》節目單等材料將注明根據梁信同名電影文學劇本改編，以及中芭一次性付給梁信5000元；梁信未有任何有效和實質性承諾。

2011年11月，梁信以協議中的“一次性支付”的費用僅涵蓋1993—2003這10年，2003年之后因中芭未與梁信續約，中芭演出《紅》侵犯了梁信的著作權以及其他有關署名的瑣細糾葛，訴至西城區法院要求中芭停止侵權（未經梁信許可不得演出舞劇），公開道歉，并賠償經濟損失及律師費共計人民幣55萬元。

2012年4月西城區法院判決認定，中芭的演出不侵權，但中芭2003年6月后至判決前持續演出舞劇《紅》未支付表演報酬，應賠償梁信經濟損失10萬元及訴訟合理支出2萬元，共計人民幣12萬元，于判決生效后十日內，就中芭官網介紹芭蕾舞劇《紅色娘子軍》未給梁信署名的行為，中芭應向梁信書面賠禮道歉。2015年12月，北京市知識產權法院終審，維持原判決。終審判決兩年后，中芭的再審請求也被駁回兩個月后，2017年12月28日北京市西城區法院，就梁信訴中央芭蕾舞團侵權案，依法強制執行了生效判決，扣劃了被執行人中芭的款項，并聲稱將繼續強制執行中芭未履行的書面道歉義務。

中芭于2018年1月2日一紙強硬聲明，憤怒譴責西城區法院的“劣質法官違背中央大政方針，違背國家法律，罔顧案件事實的自相矛盾的荒唐枉法判決”，并表示“堅決不向枉法裁判和司法不公屈服”，“堅決與危害我們社會的司法腐敗作斗爭！”這可是公開抗法！而且聲明中大量訴諸流行政治話語，以及流行的法治意識形態話語，攻擊法官的人格和職業操守，抨擊法學教育。這種在眾多法律人看來與法治時代潮流背道而馳的話語頓時激發了法律人、各路媒體乃至民眾的同仇敵愾。中芭儼然是一個拒絕“法治文明”的愚頑。

 

問題是中芭為什么會以這種態度來對抗法院的生效判決？中芭并非“法盲”，至少不曾蔑視法律。中芭不僅聘請了一位著名法學院的教授擔任律師，更是訴諸并窮盡了一切可能的法定程序。其實，中芭一直在努力或試圖信仰法律。這件事之所以出現這個結果，很大部分是因為當年中芭主動致函梁信，力求依據1991年《著作權法》來確認——其實就是了結——有關舞劇《紅》的潛在產權糾紛。中芭基于小說《紅嫂》改編創作的舞劇《沂蒙頌》就沒惹出這種麻煩，只因1991年小說作者就故去了。

自然，中芭也不可能是任性或沖動。它就不是個自然人，并非剛烈如其表演的瓊花。它是一個事業單位法人，本單位有領導，還有上級。也就是掛名“中央”而已，但它從未站在國家或社會的中央。尤其在市場經濟的今天，干吃財政飯，死工資，與普通公務員差不多，芭蕾舞演員也就屬于中等收入群體，無權無勢。

若只看法院梳理并認定的那些事實，特別是判決本身，中芭似乎也沒必要那么憤怒。判決對中芭真不算嚴苛。法院駁回了未經梁信許可，中芭不得演出芭蕾舞劇《紅》的主張。梁信提出55萬元侵權賠償，法院也只判中芭支付梁信12萬元。假定中芭真該賠償梁信的話，那么，扣除2萬元訴訟費后，鑒于先前12年間中芭都不曾有任何支付，中芭實際每年支付梁信的版權費還不足1萬元。

基于“誰更難纏”的考量，可以說，中芭要比梁信更可能接受一個對其不利的判決。畢竟，在如今“為［個人］權利而斗爭”的法治潮流中，有誰會為捍衛公家這幾個錢不折不撓呢？民事官司輸了也不意味著有什么道德過錯；就算有，也錯在中芭前任領導，與現任領導無關。

至于中芭演出舞劇《紅》的信息中偶爾未給梁信署名，法院也只要求中芭向梁本人書面賠禮道歉，不登報，也不上網——根本不算事！沒想到中芭這只白天鵝還真就成了“黑天鵝”！但也正因此，中芭的激烈反應才引發了我的思考！最簡單的判斷就是，這不是錢的問題，不是錢多少的問題，而是講不講道理的問題！中芭一定覺得自己委屈太大，沒處講理，即便在法庭上，甚至尤其是在法庭上！中芭因此才會在其聲明中自稱“被逼步入上訪大軍”，成了“司法冤民”。昔日的“瓊花”成了今天的“秋菊”！

 

影像資料圖

本文試圖從法理層面而不是在現行的制定法文字或司法解釋層面展開對問題的檢討。

本案判決書和裁定書中基于相關法條已有足夠的技術性法律分析，代理中芭的律師也以論文形式發表了他對此案的法律分析。在部門法的技術話語體系中，這些分析大致言之成理，只是沒說服中芭。但更重要的是這個案子并沒完，法院這次強制執行的12萬元只是法院認定在2003年至2015年間中芭應支付梁信的“表演改編作品的報酬”。但眼下已是2018年了，依據本案判決和《著作權法》的相關規定，以及梁信2017年辭世的法律事實，這個糾紛將持續到2067年。繼續訴訟？繼續強制執行？此案爭點因此具有一般性，即未來它仍會以某種方式出現在法院面前。

而且，諸如此類涉及紅色經典的著作權案件也不是這一件，在如今這個爭名爭利皆于市的市場經濟社會，隨時可能引發訴訟。這就要求對此案隱含的法律問題有深入、透徹的分析，尋求以一種相對說來更合理、有效且一般的理路應對。法律當然得以暴力為后盾，但也不可能總靠強制。古人早就警告說“憲令著于官府，刑罰必于民心”。這個“必”可不是強力，但也不可能是教義、通說甚至民粹；只能是通常說的天理、國法、人情的統一。

因此，我說的法理，就一定不是“奉法者強則國強”這類所謂“亙古不變的道理”；也不是“法律必須信仰否則形同虛設”這類號稱啟蒙其實很蒙昧也很萌妹的高冷法理。一如既往，我的分析非常世俗，我會更多展示那些看來沒法律意義的本案事實以及與之相關的社會生活經驗包括職業經驗，將努力展示其法律意義；除法學知識外，本文也會吸取相關學科的知識和常識，努力展示并力求激活其中的法律和法學意義。

本文試圖更多展示此案涉及的從文學劇本《紅》到電影《紅》再到芭蕾舞劇《紅》的兩次作品演繹，其實是兩次形式迥異的“跨界”創作。《著作權法》把文學劇本到電影的創作稱為“攝制”，把電影到舞劇的創作稱為“改編”。這種區分以及相關規定夸大了劇本及其作者對電影攝制、尤其是對舞劇創作的貢獻，客觀上嚴重低估了相關團隊無法替代的重大創造和貢獻。

電影劇本《紅》作者有權依法要求獲得名利回報，但只能是合乎情理。因此文中試圖論證，無論是事后諸葛亮，還是以反事實的契約重構，都可以說，劇本作者因舞劇《紅》已經獲得了主要以“名”體現的收益已大大超過了他當初可能的合理預期；這也許塑造了他事后主觀期待的貨幣收益，但舞劇藝術的特點注定了他的這一期待太不切實際。

芭蕾舞劇的特點不限于藝術維度，在產權上其特點則是產權的高度碎片化。若簡單套用個人產權/著作權制度，即便無心，也會導致“反公地悲劇”，令財產無法充分有效地使用（underuse）。此案判決客觀上不說創設了起碼也是強化了舞劇《紅》的反公地特性。因此有必要具體考察和分析國內外芭蕾舞劇的產權實踐及其背后似乎從未有人仔細展示的情理。

二、何為原著：劇本，還是電影？

芭蕾舞劇《紅》的著作權糾紛源自對同名原著的改編。但只要足夠敏感和細致就會發現：這個“原著”究竟是什么？此案原被告，甚至審理此案的法官始終對舞劇的創作來源都有著重大誤解。

在上海天馬廠攝制電影《紅》之前，就有兩部作品以《紅色娘子軍》為名發表。這有可能影響謝晉，導致電影文學劇本改名。除此之外，盡管作者有很容易甚或有意令人誤解的斷言，沒有任何證據表明這兩部作品與中芭案爭議作品在實質內容上有關。以1993年6月中芭與梁信的協議書的第一條中芭的承諾，在今后舞劇《紅》的節目單、海報等宣傳資料中注明“根據梁信同名電影文學劇本改編”，法院認定舞劇改編的是梁信1961年在《上海文學》第1—3期上連載的同名電影文學劇本，這一點成為其判決的最基本的事實。

但仔細閱讀會發現，該協議一開始的陳述是舞劇《紅》是中芭“組織有關創作人員根據梁信同志電影文學劇本《紅色娘子軍》的故事情節改編創作而成”。即便這一點還是追認的。因為有大量可相互印證的材料表明，用作改編創作舞劇《紅》的基本情節甚至大量細節更應追溯到謝晉導演的同名電影，而不是電影文學劇本，至少不直接來自后者。這也是本案法官、律師都未關注的內容。

舞劇《紅》中有兩位編導以及該劇女主角瓊花的首演者都曾回憶過舞劇《紅》的改編創作。毫無例外，他們都稱舞劇改編自電影。這一點是可信的。不僅這些回憶都是在本案法律糾紛發生之前，更重要的是他們枚舉的一些最重要的改編理由，僅與電影相關，而與劇本無關：電影上映后觀眾反映強烈，隨即在國內（1962）國際（1964）獲獎等，還提及了電影主題歌在社會上很流行。關注主題歌主要也不因為歌詞，而是作曲。舞劇《紅》完整保留了這首歌的曲，將之演繹成貫穿全劇的音樂主題；對梁信創作的原歌詞則作了適度但——至少在我看來——合理的修改。

改編時間合適。三位編導1963年底開始改編舞劇《紅》，當時他們都在30歲上下，其中最年長的是李承祥（32歲），也是該劇的核心演員之一（扮演南霸天）。他們更可能是觀看了這部1960年7月1日公映隨即轟動了全國的電影，隨著1962年影片《紅》獲得了首屆百花獎多項大獎，他們產生了改編的念頭。文學劇本《紅》是1961年發表，最多也只是加入了當時人們對熱映影片《紅》的關注，只能算是錦上添花。

 

電影《紅色娘子軍》海報（圖/豆瓣）

還有個有點相關的例證是，影片《紅》獲得了首屆百花獎最佳影片、最佳導演、最佳女主角以及最佳男配角四項大獎，但不包括最佳編劇獎。在這種社會氛圍中，很難想象編導們是因為閱讀了劇本后才有了改編的念頭。不錯，編導之一李承祥當年曾致函梁信說：“舞劇的誕生，基礎是電影文學劇本”。但這個“基礎”究竟什么意思？并不清楚；而且中國人應當知道，世界上有些話是“恭維”。我甚至懷疑編導們當年是否認真讀過文學劇本。

根據熱映電影改編芭蕾舞劇是當時中國的常規和慣例。1963年底討論芭蕾舞劇創作會議上，當時文化部副部長林默涵曾提出改編1961年上演、同樣引發社會轟動的另一部電影《達吉和她的父親》，理由是該片反映了彝族社會的變遷和民族團結，主角達吉同樣是女性。可為佐證的還有中國芭蕾舞劇的另一經典《白毛女》同樣改編自同名電影（以及之前的同名歌劇）。

這些芭蕾舞劇改編自劇本還是改編自電影？按照廣義的分類，劇本是文學，是文字敘事作品，更多訴諸閱讀；電影和舞劇則屬于綜合藝術，雖仍有敘事——尤其是電影，但欣賞更多訴諸觀眾的視覺圖像，舞劇則更側重抒情。影片更便于舞劇的改編創作，也有利于舞劇借鑒和利用影片創造的眾多視覺因素。事實上，由于芭蕾舞的藝術特點，至今為止中國絕大多數觀眾都是通過1971年的舞劇電影版，而不是在戲劇舞臺上，欣賞舞劇《紅》的。

這不排除舞劇編導在改編《紅》的過程中，特別是在撰寫《紅》的舞劇臺本時，參考過梁信的同名劇本。但舞劇的藝術特點注定了舞劇需要個臺本，但臺本對舞劇創作成功意義不大，編導才是關鍵。梁信本人以及他人都曾回憶當年梁信曾主動為舞劇改編撰寫過一個文字稿本，因不合用，被完全放棄。法院以此來證明當年梁信許可中芭改編《紅》，但這一細節的最大意義是文字劇本對舞劇改編創作不重要！這對梁信的著作權主張實在有點殘酷！

不僅對舞劇改編不重要，事實上對影片攝制的意義也很有限。這其中最基本的道理是，從古到今，大量證據一再表明，人天生或本能就是視覺的動物，而不是文字的動物。當兩類作品均可獲得高質量且水平相當之際，人們天然趨于接受圖像。這就是“聞名不如見面”“百聞不如一見”“一幅圖畫勝過萬千文字”的道理；這也是當今電視和手機閱讀相對于紙媒的全面勝利。因此，如果上述邏輯成立，那么舞劇根據同名文學劇本改編就不大可能是個很靠譜的事實，更可能僅僅是個說法。基于這個說法的法院判決，客觀上擴張了梁信的權益，令他收獲了本該由天馬廠或謝晉收獲的權益。

下面對同名劇本和影片更具體更經驗的對比會表明這個結論很強硬，更無情。從劇本到影片并非直通車，電影導演必須有重大且無可替代的創作和設計，甚至不只是指導演員準確表演，他得全面調度各種場景，選擇適當的攝影鏡頭語言，甚至一個鏡頭都不得不拍攝多次，最后從拍攝的大量膠片中仔細挑選剪輯，才能將劇本變成影片呈現給觀眾。這一過程的復雜、細致和艱難程度遠不是編劇可以想象的，也不是普通文學或電影愛好者可以想象的。只要看看公開出版的任何有關某電影從劇本到影片的資料匯編，就可以理解電影攝制真不是簡單地以圖像來演繹文字，而是全新的創造。

具體例證很多。1959年9月，上海市電影局和天馬電影制片廠油印出版的該片劇本名稱仍是《瓊島英雄花》，署名梁信，篇幅87頁；封面下方括號內有“作者附記：此稿只供導、演、職員用，不做文學本外傳”。兩個月后，即1959年11月，仍由上海市電影局、天馬廠油印出版的劇本更名為《紅色娘子軍》，署名是“編劇：梁信，導演：謝晉”，篇幅壓縮到79頁。劇本更名是謝晉提議或要求的，他覺得《瓊島英雄花》過于文氣。

我對這兩稿劇本作了有限比較，有頗多修改。其中最重要的區別是后一劇本的電影鏡頭感或視覺感顯著增強了。也難怪，梁信此前只寫過舞臺劇本，初次接觸電影，“認為可以海闊天空任筆揮”，直到同謝晉和劇組直接交往才有了變化。梁信在一篇文章中也談及劇本的許多重要修改都來自他與導演以及攝制組其他同志的頻繁互動，并坦承：“文學劇本［……］其中不少地方，是我和導演共同創作的。”

更值得一提的是，據梁信本人，電影《紅》1959年秋就已完成，放映則被文化部有意推遲到1960年3月（而不是通常所說的7月1日）；但直到1960年初梁信還在最后修改一年后才公開發表的電影文學劇本。這意味著，公開發表的劇本至少有些部分是依據了謝晉的分鏡頭劇本，而不是相反！而分鏡頭劇本會充分展現謝晉對影片《紅》攝制的決定性貢獻，他對電影攝制的全盤構想和細部斟酌。該劇本完整展示和記錄了謝晉對構成這部電影的每一個鏡頭的先后順序和編號、鏡位（即特寫、全景、中景還是近景）、攝法（即拉、推、搖、移、跟、俯等）以及切換方式等，還標注了與這些鏡頭相伴的導演對自然音響如流水聲、風聲以及音樂或歌聲的考量、設計和安排。

因此，影片不可能簡單地把劇本的文字演繹成鏡頭里的視覺形象；它必須補足文字不可能一一提及和準確描繪但對電影卻不可缺少的豐富且重要的各種細節。一個常被說起的該片典型例證是劇本一開始提及瓊花“火辣辣的大眼睛”，但在視覺中怎樣才算火辣辣的大眼睛呢？這只能意會，不可言傳。這必須由導演來尋找和判斷，還需要他指導演員來表演。

又如，劇本并未描述娘子軍戰士的服裝。有資料稱當時娘子軍連官兵均身著藍粗布中式大襟衣、戴八角帽，連長、指導員長褲扎腰帶,其他人均短褲無腰帶，每人背一椰殼做水壺，一頂“女子軍”字樣的斗笠，佩“女子軍”字樣的白袖章。考慮到20世紀30年代初的海南，即便對這種簡陋的統一著裝，我其實都有疑慮。但謝晉和電影劇組，顯然是以20世紀30年代中央蘇區的紅軍服裝為范本，讓影片中全體女兵身著領章帽徽齊全的類似中山裝的制服、短褲、打綁腿、扎皮腰帶、佩紅袖章，確實颯爽英姿。為凸顯并創造海南熱帶多雨的地方特色，影片中謝晉把劇本中從未提及的斗笠變成了男女戰士行軍打仗執行任務時的標配，擯棄了更有海南特色但顯然不太利落因此不利于女戰士英姿的椰殼水壺。

 

必須說，是謝晉的電影真正追溯性地重構了，其實是創造了后世人們心目中的紅色娘子軍戰士形象。舞劇《紅》幾乎全盤接受了謝晉的這類創造。事實上，此后有關娘子軍女戰士的其他各種藝術形象的創作，無論戲劇、影視、雕塑或繪畫，基本沿用了電影版和/或舞劇版的形象。尤其斗笠幾乎成了娘子軍女戰士的標志或象征。

由此才能理解，粉絲們最關心明星演員，但在電影行當內，人們總是更尊重導演。影片《紅》一直被認為是謝晉的作品，而不是梁信的也不是祝希娟或王心剛作品。中外皆然。如科波拉的電影《教父》，如斯皮爾伯格的《辛德勒的名單》，都改編自小說，卻極少有人關注這些小說的作者，也很少關心誰改編或編劇了這些電影。

即便今天出于保護電影投資者的利益，除非另有約定，《著作權法》推定影片著作權屬于制片廠或制片人（仍不是編劇！），那也只是出于資本的考量，卻未能真的完全改變電影業內的這一藝術規矩。著名導演的名字，如馮小剛作品，姜文作品或張藝謀作品，常常取代制片廠或制片人，成為電影產品的商標，成為產品藝術質量的某種擔保，可以說侵蝕了原先由著作權人（作者）承擔的那些社會功能。

一些敏感、誠實的作家和編劇也早就承認這一點。著名小說作家和影視編劇王朔，在閱讀了導演姜文依據王的《動物兇猛》改編成的電影劇本后，曾有過下面這段敘述和感嘆：

      ［我］尤其痛恨給有追求的導演做編劇。慘痛經歷不堪回首。我無法幫助姜文把小說變為一個電影的思路，那些東西只能產生于他的頭腦。/到今天我都認為電影導演應該自己寫劇本。你要拍什么，怎么拍，自己先搞清楚……/1993年［姜文］從美國回來，開始寫劇本，名字改為《陽光燦爛的日子》……/劇本寫了幾個月，拿出來時比小說還長，大概7萬多字。我學習了一下，知道電影劇本怎么寫了。可嘆我混了這么些年，確實有些時候是欺世盜名。

這未必是普遍現象。時代不一樣了，今天的眾多編劇完全可能與時俱進，有了更多更強的電影感。但這不重要，重要的是我在這里剝離出來的文字作品與綜合性視覺作品之間的區別。這一點應當令任何想有效介入這一領域的，無論立法還是司法的，法律人警惕和自覺。

不錯，確實有些優秀影視作品源自出色的文字作品；但更要注意，無論國內國際，都有更多偉大的文字敘事作品改編成影視作品后完全無法與原作媲美，就不說糟蹋了——想想同名電影《阿Q正傳》或是依據《伊利亞特》改編創作的電影《特洛伊》；與此同時，卻有更多出色的影視作品的文學原作并不出色——想想電影《美國往事》，想想電影《集結號》或電視劇《潛伏》的那些文學原作。

三、舞劇改編？那可真是創作！

電影和芭蕾舞劇都是綜合藝術，訴諸視覺，就此而言便利了從電影改編舞劇，至少電影的許多細節可以移植。舞劇《紅》也確實移植了同名電影的不少細節。但這絲毫不能低估舞劇改編的難度及其必需的創造性。甚至由于芭蕾和舞劇的特點，都很難用改編這個詞來概括舞劇《紅》的誕生。這或許就是為什么1993年中芭與梁信協議書的第一句話稱芭蕾舞劇《紅》是“改編創作”，盡管《著作權法》中從來沒有這個不明不白的概念。

確實，協議書約定此后中芭節目單海報等要“注明‘根據梁信同名電影文學劇本改編’字樣”，但這究竟意味什么并不清楚。是確認梁信對舞劇《紅》有著作權意義上的重大貢獻，或只是雙方對署名方式的一種約定？不能據此就像《著作權法》把改編同翻譯、注釋、整理等并列所暗示的，舞劇《紅》只是使用他人作品創造出來的演繹作品，改編更多是依附于他人已有作品的活動。

僅在文藝領域，改編這個詞就覆蓋了廣闊的藝術地帶，涉及非常不同的藝術形式和藝術維度，因此具體的改編究竟有多大創造性，卻不是這些詞本身確定的。還是老話，我們應當想事而不是想詞；至少我們也得嘗試著透過詞來看這個詞所表示的那些事。

“芭蕾”的原意是“跳舞”，后來才特指有特定嚴格規范和結構形式的一種高技術性舞蹈，其最顯著特點就是女演員穿特制足尖鞋用趾尖在舞臺上跳舞。它追求在舞臺空間范圍內，以一個或眾多演員的身體造型構成不斷變動的幾何圖形和圖形組合，并以演員不斷移動的運動線條，不是向一個視角（如在影片中通過鏡頭）而是向不同視角下的觀眾展示高度抽象的美感。其最基本的元素是經過提煉、組織和美化了的人體動作，經協調有序組合，會同舞蹈構圖、舞臺場面、舞蹈的生活場景等，形成傳情達意或象征或比興寄托的舞蹈。

但舞劇不只是舞，還有劇，有情節變化和發展，共同構成一個故事。這意味著舞劇必須創作一系列編排有序的獨舞、雙人舞、三人舞、群舞和組舞，將之組合起來，力求表現相對簡化的特定戲劇內容。不僅要表現人物形象、情緒、心理狀態和行為，而且要能演繹故事的發展變化。不僅如此，典型的芭蕾舞劇還得是啞劇，不僅拒絕語言，通常也拒絕歌曲，這些鐵鐐壓著演員只能借助舞蹈和音樂來高度抽象地表達簡單的劇情。這導致尤其是古典芭蕾舞劇始終貫穿著舞蹈、音樂與戲劇情節之間持久且強大的內生緊張，盡管也因此成就了舞劇的獨特魅力。

 

芭蕾舞（資料圖/視覺中國）

已提到了音樂，必須多說幾句。就芭蕾舞劇的藝術表達而言，音樂幾乎同樣重要。舞蹈往往靠音樂的節奏來協調，不僅對舞蹈演員如此，對觀眾來說有了音樂才更能感到舞蹈的優美。有時音樂甚至對芭蕾舞劇更重要。世界上有許多著名芭蕾舞劇往往以作曲家的名字來定義，如柴可夫斯基的《天鵝湖》或比才的《卡門》等。此外，在相對次要但仍不可或缺的藝術維度上，芭蕾舞劇還高度關注服裝、舞美、燈光等相關藝術。芭蕾舞同樣是一種綜合藝術，且大大有別于電影。

音樂和舞美等藝術表現維度的增加，只是豐富了舞劇的表達層次和方式，卻不自然令舞劇的人物和故事更容易表現，相反增加了舞劇創作和表演的難度。

編導者不僅必須設計和創作舞蹈動作，還必須按規范創作全套的富有表現力的音樂，不僅要與舞劇整體熨帖，而且要與舞劇各主要人物或具體場景熨帖。每個主要人物都要有一小段標志性音樂，稱為音樂主題，其功能幾乎相當于文學作品中的人物名稱，然后圍繞這每一個主題在相關舞蹈場景中演繹發展出相應的音樂。所有這些音樂還都必須與舞蹈和諧，與整個故事發展變化和人物情緒吻合。舞臺藝術也不例外，盡管復雜程度和難度可能比舞蹈和音樂低些。

即便如此，這也只是舞劇創作的一半。芭蕾舞是表演藝術，不僅是舞蹈表演，音樂演奏也是表演，而且是集體協作的表演。

除了舞蹈編導、音樂創作和舞美設計外，舞蹈演員的演出，樂手和指揮的演出都是舞劇重要組成部分。所有這些演出都需要高超的技能，即便跑龍套也不是跑龍套就能完成的，也必須有足夠的能力和排練，更不說主要演員了。那需要天賦，但僅有天賦仍不夠，還需要年復一年的長期訓練，才有可能出色完成規定的舞蹈動作，才能保證舞蹈演員之間以及舞蹈演員與樂隊之間的默契表演。所有這些都無法通過閱讀、體會或反思劇本或臺本就能獲得的。文字劇本對于舞劇創作和表演來說意義實在不大。

老派的人時常說，表演者是在努力表現原作者的或作品本身的意圖，但更務實地看，今天的人已更多承認，在更大程度上，特別是那些最優秀的表演者不過是借助舞蹈或音樂來表現他或她自己。

同屬綜合性表演藝術，舞劇與電影還非常不同。

電影是可以通過攝影用膠片定格的表演藝術。電影演員的表演可以一次過，但也可以反復多次，甚至后期補拍，直到導演滿意為止，還可以后期配音以及其他后期制作。影片完成后，無數次重復播放，即便不同觀眾感受仍有不同，但他們獲得的是統一的標準化的視覺形象和聽覺音頻。

僅就此而言，雖都是表演藝術，電影與雕塑、繪畫等定格的藝術更相近，與芭蕾卻根本不同——《著作權法》面對的還不只是這群不肯伏法的文藝大咖或小廝！即便多年刻苦訓練，芭蕾演員浸淫于舞蹈和音樂并有所感悟，能穩定達到很高的藝術水準，卻永遠無法將舞劇凝固定型。舞劇的創作是一個無終結的過程，以舞臺上的一次次成功表演繼續著。但芭蕾舞劇的每次演出，甚至舞劇中每位演員的表演，是否成功又都是各自獨立。芭蕾舞劇的表演并不必定趨于成功，成功始終是概率的。

與芭蕾相近的其實是各類戲劇或音樂演奏。但由于芭蕾的技術規范更高更嚴苛，需要更多演員的現場協作和配合，即便過去每次都表演成功，也更難確保下一次成功。所以，令芭蕾舞劇是否改編作品，改編自什么作品，名著、電影或傳說，意義真的不很大，不像對于電影那么重要。

這是芭蕾舞的常識，在此重復是因為這并不是包括法律人在內的公眾以包括欣賞等各種方式接觸應對芭蕾舞時總能自覺涌起的常識。而只要不是足夠自覺，就是缺乏恰當的語境，來務實理解舞劇的改編真的就是創作；就無法察知并理解，若僅就人們通常關注文藝作品的故事或思想或主題而言，舞劇《紅》與同名劇本或電影確實是“實質相似”，都反映了現代中國革命中的婦女解放和成長，但如果意識到舞劇《紅》是人類歷史上第一次以芭蕾來表達這一故事或主題，那么就必然認定兩者其實“實質不相似”。舞劇《紅》的所謂改編其實是全新的創作。

 

本文用舞劇《紅》的種種“改編”來印證了這一點。為什么題材和故事乍看起來也很適于改編的《達吉與她的父親》被放棄了？決定性因素居然是彝族的長裙不便芭蕾舞表演，相比之下，身著短褲的娘子軍戰士更能有效表現芭蕾更強調的“足蹈”。

為什么影片《紅》中有名有姓的主要人物13位，舞劇只保留了6位？因為長于抒情拙于敘事的舞劇，不得不簡化電影《紅》的故事、人物和人物關系；但在便于抒發人物情感的地方，如舞劇《紅》的第二場瓊花訴苦和第六場常青就義，編導則著意濃墨重彩，充分發揮了舞蹈和音樂的優勢。

由于與古典芭蕾舞表現的歐洲女性形象截然不同，《紅》表現的是來自社會底層、加入革命戰爭、不畏強暴、吃苦耐勞的中國女性，在舞劇的編排中不僅必須而且只能設計全新的藝術形象，甚至必須有相應的舞蹈表演。首位吳瓊花扮演者白淑湘曾概括說：跳《天鵝湖》身體要軟，跳《紅色娘子軍》則截然相反。甚至，現場觀眾才更可能察覺，盡管都是女戰士，不僅瓊花與連長之間，而且她倆與其他女戰士之間，統一的軍裝色彩有顯著的濃淡之別，因為在舞蹈中必須區分并凸顯女主角。

同樣的場景和情節，文學可以用上帝的視角來細致描寫，電影可以用不同的鏡頭和靈活的視角，以細微的眼神特寫甚至旁白來表現復雜的人物情緒變化，而芭蕾舞劇只能主要靠舞蹈動作來塑造人物，為適合舞臺表演的觀賞，還總是必須是大幅度的因此必定高度夸張的舞蹈動作。

可以比較一下這三種藝術形式對洪常青英勇就義的表現，但由于電影分鏡頭劇本的相關文字篇幅太大，結構很復雜，本文只將出處寫在注釋中，有心讀者可以自行查看，這里僅比較舞蹈和電影劇本的相關文字。

     “英雄洪常青始終昂首挺胸，并以‘燕式跳’‘剪式變身跳’‘凌空越’‘空轉’‘平轉’等各種舞蹈動作，像矯健的雄鷹展翅翱翔，在舞臺上縱橫自如，痛斥眾匪……酣暢淋漓地表現了共產黨人的……大無畏的英雄氣概”（舞蹈）。

      “［洪常青］的臉上包含著自豪、幸福、快樂……/他的手高高提起筆，先把‘自白書’三字抹掉。筆走游龍，濃墨大字寫道：/砍頭不要緊，/為了主義真，/殺死洪常青，/還有后來人！/投筆！/他站起身自己向［刑場］走去。”（電影劇本）

舞蹈藝術的表達與劇本的表達差別何等顯著，且不說編劇梁信在這里還襲用并改動了烈士夏明翰的就義詩。

影片中已成女兵標志的斗笠給舞蹈帶來了難題。若像影片那樣每個戰士都背著斗笠，僅“兜風”就會讓這芭蕾別跳了！斗笠不再是紅軍戰士的標配。但為凸顯南國特色，更為借助影片成功塑造的廣泛深入人心的娘子軍形象，編導努力給斗笠留下了一定的表演空間。其中最重要的是，借鑒了中國傳統的團扇/折扇舞，編導創作了“我編斗笠送紅軍”的群舞，來表現軍民團結一家親。而斗笠對這一舞劇的最大好處是，相較于生活（或更寫實的電影）中老百姓常用來慰問紅軍的雞蛋、花生或荔枝，斗笠為舞劇觀眾創造了更飽滿、對稱和協調的視覺感受。

這一點也例證了舞劇《紅》的另一追求和創造，即注意吸納中國京劇藝術、民族舞蹈、武術中的某些技巧，來表達芭蕾舞劇內容，既便于中國觀眾的藝術欣賞，同時也豐富了中國芭蕾舞語匯和技巧。

洪常青化裝偵察出場時的系列造型就大量吸收了京劇中的亮相。編導蔣祖慧想借用雙人舞來表現狗腿子老四追打瓊花。然而，傳統芭蕾多用雙人舞表現愛情并一定是從容展開，但讓兩位演員舞臺上扶來扶去，這根本無法反映壓迫者與反抗者的關系。因此，借鑒中國戲劇和武術的程式，蔣祖慧設計這段舞上來就是狗腿子老四一個激烈的“抄旋子”登場，不僅生動有效表現了這個爪牙的兇狠和身手，更是立刻展開了這場更具對抗性的雙人舞。

諸如此類的細致創作不勝枚舉。劇本從未提及，影片中也只偶爾出現在個別戰士背上的砍刀，卻濃墨重彩地出現在舞劇中，令觀眾記憶更深的既有洪常青雄健的大刀獨舞，也有娘子軍連女戰士每人一柄的集體大刀舞。在戰爭年代，這既不可能，也沒必要。但從舞蹈藝術上看，相比起雙手端槍于胸前的娘子軍連集體長槍舞，一手揮刀一手揮舞的集體大刀舞舞姿更舒展、大氣和壯美。也因此更能理解劇中甚至出現“手榴彈舞”——那就是獨舞。

為彌補啞劇的不足，舞劇第二場出現了電影中不曾出現的“打土豪分田地”和“活捉南霸天”的大幅標語；第四場則借助黑板上的文字來傳遞劇本和影片中洪常青對吳瓊花的教誨。借助漢字來傳達思想推動故事，這個舞劇設計在藝術層面上是失敗的。但不正是這種失敗才表明舞蹈與文學或電影在表現形式和手段上的差別，并由此凸顯了舞蹈和舞劇創作的艱難和獨特！

 

舞蹈演員演出芭蕾舞《紅色娘子軍》選段（圖/東方IC）

其實早在1970年，中芭的前身中國舞劇團在《紅旗》上發表的一篇論文，盡管夾雜了當時的許多政治話語，卻仍然系統介紹了舞劇改編創作中，改編者在舞劇編導，音樂創造和舞臺美術三方面的諸多創新。

就此而言，舞劇《紅》完全遵循了太多古典芭蕾舞劇的傳統，只是以同名影片或劇本的故事甚至故事梗概為題來表演一系列舞蹈，或者說，以一系列舞蹈來演繹了一個眾人熟知的故事或故事梗概。而這一點對于思考和分析舞劇《紅》的產權，與舞劇著作權直接相關的各種權益的分配，都有基礎性的意義。這就是法律人常說的“以事實為根據”。

四、得名于市，得利則未必于市！

但這不能替代對著作權法相關規定的更經驗、更細致也更理性（即成本收益）的分析。只是我不打算依照現行《著作權法》，把著作權人為地分為人身權利和財產權利兩個范疇，因為這兩者在法律教義上是不能通約的。我更想借助古已有之也更近似英美法財產/產權（property）概念的“名利”。但要害不是它近似英美法，而是實用主義地看。

除了部分法學人頑固堅持這種分類外，中外社會實踐中，無論古今，但尤其是在今天的市場經濟社會中，所謂著作的人身權利不可轉讓的說法已經與財產權利無根本區別。當代西方政治家的回憶錄幾乎都是雇人撰寫的，通過合約，寫者以署名權交換了財產權，政治家則相反。無論著作權人如何主張，其核心關注都是名和利，名利的不同組合以及如何互換。結合起來討論，不僅便于我們分析理解前著作權法時代中國的一些著作權的法治（政法）實踐和規范，也能更有效理解、分析和應對梁信借助當代政法（法治）話語表述的名利訴求。甚或，也有助于理解芭蕾舞劇行內的特殊產權安排。

梁信此案的重要訴求之一是，中芭1963年底改編、1964年首演的芭蕾舞劇《紅》，未獲其許可，因此侵犯了梁信的改編權。他依據的是1991年頒行的《著作權法》。這就有一個法律能否和是否應當溯及既往，當年的改編者是否必須預先獲得明確的改編許可問題。梁信的主張雖然被法院否決了。但作為一個法理問題這個爭點并沒解決，以某種方式這類爭點仍可能出現于法庭。而這也恰恰也是中芭聲明中的第一點，用的是時下流行的政治表達：“不能用前三十年否定后三十年，同樣，不能用后三十年否定前三十年！”

 

梁信（資料圖）

因此，無論法律人是否聽得順耳，這個爭議還真就是這么個問題！

同名電影文學劇本、影片和芭蕾舞劇都產生于新中國成立初期（新中國成立頭10—15年間），當時全面實踐的是社會主義公有制，包括集體所有制。乍看起來，似乎是與這一政治經濟體制和政法意識形態相適應，因此當時中國拒絕了精細的著作權法律制度。但在我看來，其實更多應歸因于當時中國整體而言是一個正努力追求實現現代化的社會，還不存在現代工商社會的條件和基礎，因此很難生長發育一套精細的知識產權法律制度，也未必需要一套如現代工商社會那般精細界定的知識產權。

還要考慮到，為迅速改變舊中國經濟社會文化發展貧窮落后的局面，中國政府大力鼓勵文化作品的集體創作，并以各種方式鼓勵知識作品的公共傳播和分享。在《著作權法》視角下，這似乎是不注重著作權人的權益保護；但換一個視角，社會功能的視角，這種“保護不足”與今天中國正考慮立法推行的“藥品專利強制許可”制非常相似。這是中國社會歷史大變革的必需，正因此才催生了中國近現代的革命和建設。在這一體制下，大量文藝產品的生產不僅屬于今天的職務行為，事實上當時有不少著名作品也真的動用了很多公共資源。梁信對電影劇本《紅》創作的幾次回憶就一再印證了這一點。

《紅色娘子軍》的文學劇本（即便劇本改為此名還是謝晉提出的）、電影、芭蕾舞劇（以及其他文藝表現形式）的不同署名也表明，當時中國文藝界內普遍遵循國家認可的有關作品署名的通行社會規范。是的，有許多作品的產權安排今天看來不符合所謂的理想產權制度安排，但完全可以斷定，今天的產權安排也終將不符合未來的產權制度安排。并不是只有成文法才創造秩序，世界上有許多時候在許多地方都有“無需法律的秩序”。

改革開放的政策變革，科學技術文化的進步以及資本進入文藝界帶來了知識產權制度的諸多變革。而且，今天的政法意識形態還告知人們，法治主要還不是守法、守規矩和講信用，而是每個人要拿起法律當武器，“為權利而斗爭”，換言之，一定得把“爭名于朝，爭利于市”全面落實為當代社會的體面和正派，說是這樣才能或更能促進經濟、社會、科學以及文化的繁榮發展，不僅對個人，而且對全社會都有好處。

因此有了以產權明晰為名的各種文化藝術作品的私有化。1987年，溥儀夫人李淑賢起訴李文達侵權溥儀《我的前半生》的著作權，1996年歲末圍繞京劇《沙家浜》的署名權訴訟，以及這里的梁信訴中芭案，都是這個時代變遷中的浪花。

正如馮象多年前討論京劇《沙家浜》署名權案時指出的，這類難題均反映了當代中國社會轉型以及法制改革的一個核心問題，即如何用后訂的法律來處理“前產權”時代的所謂“歷史遺留問題”，通過法律溯及既往的方式把先前時代的集體財產轉換為由法律界定給個人的新財產。要給作品找作者、替版權找業主，就必須依據私有產權來重新想象其實是改編集體/個人、創作/執筆和革命文藝/作品間的全部政治倫理關系，相關者必須忘掉自己的親身經歷，才能改變這些歷史遺留問題。

梁信訴中芭案的法官稱，盡管當年沒有文字許可，“但基于當時特定的政治、法律和社會背景，對于這種歷史形成的作品特定許可使用形式是應當予以充分尊重的”。這個決定是審慎的。但這一表述聽起來似乎像是令梁信受了委屈。因此，有必要討論一下，在那個沒有著作權法的時代，以及有了1991年的《著作權法》之后，別人就不說了，僅相對于電影和舞劇《紅》的其他主要創作人員，梁信是否真的名利受損了？

首先討論改編許可。

《著作權法》（1991）的有關改編許可的規定字面上非常嚴格。但正如俗語所言，“規則總有例外”，或“例外才證明了規則”，因此，只要不是死磕法條不講道理不看真實的法律人，只要看看之前之后的中外司法實踐，司法上都允許或隱含了一個重要的例外：未獲許可創作的演繹作品若有獨創性表達，且這種獨創性與原作品可明顯分開，不會造成同原作混淆，且無損原作者另行使用（即以其他形式改編演繹）其作品的計劃，創作性改編者未獲許可本身非但不侵權，而且對其改編作品有完整的著作權。因此，只要滿足這一例外的要求，中芭就不是使用梁信的已發表作品進行營業性演出，中芭的演出就只是使用它自己改編的有完整著作權的作品。

以上內容充分表明，盡管分享了名字，故事情節基本相似，但芭蕾舞劇、電影和劇本三者的區別極為顯著。由于藝術表達形式如此不同，也不會有任何人會將三者混為一談。從時間上看，改編的芭蕾舞劇《紅》1964年9月首演，當時電影已公映4年半、劇本也已發表3年半。可以相信，對娘子軍的故事感興趣的電影觀眾或劇本讀者大致應當已看過他們感興趣的作品。

由于劇本是文字敘事作品，電影是視覺敘事作品，芭蕾舞劇更多是視覺的抒情作品，這三種作品相互間無法替代，針對和創造的是三個分別的市場，有三類相當不同的受眾。劇本受眾還可能與電影受眾有所重疊。但芭蕾舞劇由于表演的苛刻技術要求，加之不可能在全國巡演，不曾為甚至至今也很難為各地芭蕾舞團有效模仿，芭蕾舞劇《紅》的供給永遠不足，這就使它根本不可能實際減少同名電影或劇本的受眾數量，不可能侵蝕相應的市場。

事實上，除部分北京觀眾外，對近乎100%的其他中國人來說，芭蕾舞劇《紅》只是他們生活中的一個詞而已。相反，人們會有理由相信，至少有極少部分觀眾觀看了舞劇《紅》后，可能再次觀看電影或翻閱劇本《紅》，因為觀看電影和閱讀劇本支付的貨幣費用更低，也更易獲得。這就表明，未獲梁信的許可，芭蕾舞劇的改編沒在任何方面可能令梁信的利益受損，相反他只有獲益。

 

芭蕾舞劇《紅色娘子軍》（圖/東方IC）

有法律人會說，中芭當年未就舞劇改編向梁信支付任何報酬，這就是梁的利益受損。這個說法不成立。改編者要向被改編作品的原作者支付報酬并非自然法，而是后來，特別是在現代市場經濟社會，才逐步衍生出來的社會規范。而一種社會規范或慣例，即便為后來的規范或立法取代或改變了，也并不意味著先前的規范或慣例必定是錯了，完全可能僅因斗轉星移，與時消息。

在改編芭蕾舞劇《紅》的時代，改編不支付原作者報酬正是當時中國文藝界普遍遵守的業內規范和慣例。證據之一就是梁信30年后在其他地方抱怨當年全國各地不少文藝團體曾以各種方式改編創作并演出《紅》，均不曾支付他所謂的報酬，最好的只是請他看了一場演出。這足以表明這是當時的社會常規，并非歧視了梁信。相反，若當時有誰就改編支付了梁信報酬，那反倒真違反了當時通行的有關著作權的社會規范。

梁信今天可以抱怨，但置于其所在的具體歷史語境中，他既沒有什么堅實的法律的或法律實踐的理由，也沒有更一般的基于社會公平的理由。相反，如允許法律溯及既往，即便僅限于芭蕾舞劇，客觀上也會造成更大的不公，可能引發一系列基于法律同等對待的主張：為什么只溯及對改編有些許貢獻的梁信，卻不溯及對于舞劇改編更重要的其他主創人員甚至演職人員？難道僅因后者的貢獻是“職務行為”？

會有法律人辯稱，舞劇之所以迅速被觀眾廣泛接受，是沾了劇本和電影的光，因此就是沾了梁信的光。沾光是肯定的，但我會限定為電影，而不是劇本，因此更多是謝晉而不是梁信。但重要的是，這個說法還說明不了什么問題。觀眾長期來看總是理性的，他們不大可能僅僅因為故事情節源自他們熱愛的一部電影或劇本，就自動接受并喜歡上了舞劇《紅》。相對于劇本和影片，舞劇《紅》后出，卻無人吐槽！這最起碼也證明了舞劇的不可替代。

受眾判斷力當然會有偏頗，但有偏頗的仍是觀眾的判斷力。觀眾接受喜歡舞劇《紅》更多因為舞劇的藝術特點和該劇高超的舞蹈音樂藝術水準。事實上，至少在中國，觀眾并不接受一般的芭蕾舞劇《紅》，他們接受的只是中芭的芭蕾舞劇《紅》！

鑒于當下中國的司法環境，本文要回答這類其實不可能有準確歷史答案的疑難麻煩，法律人不能總是以一種非歷史主義性來處理歷史事實，即對歷史事實作機會主義的剪裁，那注定是非規則的，因此也是非法治的。這里提出的是一種替代分析思路，合同的想象性重構，訴諸的是抽象的常人，其實更像一種規則的做法。

以上分析集中于“名”，好像只是人身權利，間接地回應了梁信提出的財產權利訴求。因為名就是一種非貨幣的利，許多場合下，“名”也常常轉換成以貨幣或實物或“待遇”表現的經濟和物質收益。我并沒指望這么說，就能說服有些人放棄其主張：即便不存在許可問題，仍有按規定向被改編作品的原著作權人支付報酬的問題。我想說的其實是，因此“名”與以通常貨幣測度的“利”不攜手同行齊頭并進。

想想市場上“花錢賺吆喝”的說法，想想文藝作品“叫好不叫座”的現象。梁信當然對自己劇本的市場價值會有其主觀評價，也有權要任何價，但最終決定其貨幣化收益的卻不是作者的主觀估價或要價——想想“文章是自己的好”的說法，也不是誰誰誰的承諾甚或雙方已簽字畫押的合約，甚至法律規定也靠不住。真正決定一件作品（包括改編及其他演繹的作品）的貨幣收益的是在市場上扣除一切相關成本后還能剩多少錢。在計劃經濟條件下，具體表現會有不同，但這個原則不會變。

按照市場原則是不會支持梁信的主張的。因為一旦要計算舞劇《紅》的貨幣收益時，就會發現，盡管這是20世紀中國音樂舞蹈的經典，蜚聲海內外，每場演出僅就票房而言相當可觀，但由于演出成本高昂，芭蕾舞劇的演出并無可貨幣測度的實在收益。據稱，僅2010年和2011年兩年間，中芭演出《紅》67場，虧損人民幣近2000萬元。

即便在計劃經濟體制下，市場也以特定形式起著作用。

在改革開放之前，除了電影劇本、電影、芭蕾舞劇《紅》外，還有舞劇電影（1970）；依據舞劇音樂，舞劇作曲之一杜鳴心曾改編了鋼琴組曲《紅》，隨即灌制并發行了由當時最著名的鋼琴家殷承宗演奏的唱片（1975）；中國京劇團根據芭蕾舞劇集體移植創作了京劇《紅》，八一電影制片廠也將之拍成了電影（1972）；此外還有各種版本的連環畫《紅》。這些都是計劃經濟體制的產物，卻仍以特定形式回應了那個年代的市場需求。

 

《紅色娘子軍》連環畫

但當市場經濟到來時，所有這些演繹作品，無論改編還是移植，基本全都逐步退出了市場，仍有市場甚至供不應求的只有舞劇《紅》。這一方面表明作為故事的《紅》并無持久的市場召喚力，也表明這個故事的其他表達形式也缺乏足夠的市場召喚力，芭蕾除外。

但令芭蕾例外的最重要變量之一是芭蕾的自身特點，即相對于潛在的市場需求，低質量的芭蕾沒有市場，而高質量芭蕾舞劇的供給永遠受限，永遠不足。這是一種很吊詭的藝術宿命，中芭的質量保證成就了舞劇《紅》長盛不衰的市場召喚力，但也注定了中芭永遠不可能憑此收獲足以維系自身的經濟回報。事實是中芭甚至無力補償其演出成本。梁信也就很難從中分得一杯甚或一點羹。

這一點在計劃經濟條件下只是被遮蔽了，因此消失在梁信和我們眼前，卻并不意味著就此消失了。一旦置于市場經濟條件下，那種幻覺可能延續一段時間，甚至創造了人們一些令人興奮的更不切實際的期待，但終究或破碎。即便梁信親自披掛上陣，或是他特別許可的其他人的各種努力，全都無力扭轉這一衰敗。

1996—1998年梁信親自把電影劇本《紅》改編成電視連續劇本。2005年，由外商投資、袁軍導演、諸多一流男女影星參演的電視連續劇首播。2004年花城社又推出了郭小青與曉劍根據梁信劇本改編創作的長篇小說《紅》。更晚近的還有號稱“精心打造的原創民族歌劇”《紅》（中央歌劇院，2017）。各地還有些從外觀看來顯然以電影或舞劇《紅》女戰士為模特的各種雕塑《紅》。但從市場來看，除了當年謝晉導演的影片《紅》曾令萬人空巷外，至今仍能座無虛席甚至一票難求的只有芭蕾舞劇《紅》。

盡管不精確，市場仍以各種方式提供了與《紅》相關的其他作品的有價值的需求或價格信息。電視劇《紅》在電視劇市場上幾乎毫無聲息。但也別輕易斷言這是紅色經典改編的宿命——同樣是紅色經典改編的電視劇《沙家浜》就曾創造了同期收視第一的佳績。

五、理解芭蕾舞劇產權的特殊

以上有關舞劇《紅》的著作權收益的分析不完整，因為我一直更多是從梁信的視角和立場上展開的。但世界各國的此類法律從來也不只為保護或更多保護著作權人。從理論上講，所有立法都追求公平和平衡地保護所有相關方的利益，只是一國內，不同的社會利益群體、利益相關人或立法者對何為公平或平衡很少能形成共識，各自對立法、行政或司法選擇的影響力也不同，因此必定導致不同國家的相關法律或法律實踐有別。但無論怎么說，著作權法若不能令社會公眾不同程度受益，進而令全社會整體受益，國家就沒理由花錢花人力來保護著作權人的利益。

然而，在省略或弱化了這些考量后，上述分析仍沒法表明梁信因舞劇改編而名利受損，更復雜分析就沒必要了吧——這是一篇法理論文！

但此案仍隱含了一個非常重要的產權配置問題，兩審法院似乎都沒意識到，至少從其判決中看不出其有這種意識。這是個在芭蕾舞劇改編創作表演中更凸顯卻具一般性的問題，或遲或早它一定會以某種方式再現在法庭前，因此才值得專門的討論和對待。這就是，如何基于社會視角盡可能更有效配置如今日益增多的必定由眾多作者共同創作之作品的產權。

有許多作品是由確定的單一作者在某一時間內獨立創作的，有些甚至是任何他人無法替代的。這種創作可謂創世紀的。對于這種作品的著作權界定容易，保護也相對容易。但有很多作品，無論古今，是由特定或不同時空的許多人以不同方式共同創作或承繼創作，尤其在今天，有許多作品甚至只能由許多人持續創作，甚至正在繼續創作，如windows或word軟件。舞劇《紅》是許多人分別和/或共同的努力的結果，有些人甚至偶然介入，或并非典型的文藝創作原因而介入，也有所貢獻。

對于這類作品，若神化作品生產中的某位/些參與者，借此把該作品相關的名利以著作權的名義賦予其中某個人或某些人，顯然是不公道的。但一味相信并堅持個人權利，也不是個好出路。相反，一定會導致“反公地悲劇”，即眾多權利人對某特定資源各自有權并能夠阻止他人使用，或能相互設障，因此誰都沒有有效的使用權時，這一定導致這一資源得不到從社會角度來看最充分的利用（underuse）。

從這個視角看，芭蕾舞劇《紅》的糾紛就可能引發一個“反公地悲劇”。

梁信訴求之一就是，未經其另行許可，中芭不得演出根據梁同名劇本改編的舞劇。兩審法院都明確拒絕了這一訴求，最高人民法院新近也明確要求“對因使用紅色經典作品產生的報酬糾紛案件，不得判令紅色經典作品停止表演或者演出”。

但梁信案判決（以及最高人民法院的通知）都沒注意到，自然也就未著力解決其中隱含的這個“反公地難題”；此案的生效判決事實上還可能在一定程度上支持或強化了這一難題。因為法院判中芭支付梁信的賠償僅涵蓋2003—2015年間。梁信非但隨時可以再次起訴，還能夠以此案判決確認的梁信的報酬權為“先例”和籌碼，在新訟中爭取對他最有利的交易。這個乍看對中芭很溫和的判決無意中為舞劇《紅》今后的演出創造了一個“釘子戶”。

不僅如此，舞劇永遠是集體創作演出，很難界定各自的個人權利，此案判決因此有可能被后來的爭議人——以各種形式參與過舞劇《紅》改編創作表演的人，特別是但不止是此劇說明書標明的那些主創人員——用作案例，主張自己在舞劇中有限但很難排除的權利。這種“不讓我好過，那誰都別想好好過”的情況從來不曾遠離我們。

因此《反公地悲劇》的作者當年曾警告過：反公地悲劇很難克服；相關的決策者——此案中也即法官——一定不能只關注明晰產權/權利，一不小心創造了“反公地”，而應更多關注哪些權利可以并應作為一束權利，從而令本可能碎片化的“反公地”成為一項能用的財產（usable property）。

法律人更需要的是務實有效的制度措施，而這類措施不大可能來自純概念分析或邏輯演繹。因此，一種務實可靠的做法或許是，既然芭蕾舞劇是多人共同創作的，也許我們可以先考察一下此前相關業內是如何處理這類問題的，以及其中有哪些道理。

首先，在芭蕾舞業內，確實幾乎所有作品都是改編作品，但對原作和原作者一直不重視，無人關注，偶有提及，也只是提及而已，從沒像舞劇《紅》那樣，在主創和主要演職人員的名字不出現的地方，如舞劇票上也出現梁信的名字。

我們通常只知道柴可夫斯基的《天鵝湖》《胡桃夾子》和《睡美人》，幾乎從沒人想過或在意過這些芭蕾舞劇是根據誰的故事或劇本改編的；我們說比才的《卡門》，也很少有人知道或在意這改編自法國作家梅里美的同名小說（小說中譯名為《卡爾曼》）；芭蕾舞劇《灰姑娘》顯然改編自格林童話，但人們僅提及該劇的作曲（普羅科菲耶夫）和編舞（扎哈羅夫）。

芭蕾舞劇《奧涅金》從來被認為是編導克蘭科的代表作品，但也許因為眾所周知，居然省略了舞劇根據普希金的敘事詩改編。更奇怪的是，盡管該舞劇是柴可夫斯基作曲，用的卻不是柴可夫斯基為歌劇《奧涅金》創作的音樂，編導亂點鴛鴦譜，硬是用了德國作曲家施托爾策研究、整理、編排和配器的柴可夫斯基的一些名氣稍弱的雜七雜八的作品。諸如此類的例子在芭蕾舞劇界太多了，可以說比比皆是。

其次，芭蕾舞劇的創作和表演一直更強調和倚重舞劇編導，最后才是必須與舞蹈協調一致的音樂創作或編排。但被公眾用作評判舞劇質量的卻趨于是舞劇的作曲家，或是具體演出某劇的那個芭蕾舞團。因此，這才有了前面提及的比方說，柴可夫斯基的《天鵝湖》或《奧涅金》，比才的《卡門》，或是某某芭蕾舞團的《天鵝湖》或《葛蓓莉亞》；而根據普羅科菲耶夫（作曲）的芭蕾舞劇《羅密歐與朱麗葉》則被各國或各地芭蕾舞團演繹出了各種版本。

 

遼寧沈陽，交響芭蕾舞劇《羅密歐與朱麗葉》演出（圖/東方IC）

本文僅試圖從芭蕾舞自身的特點以及編導和作曲對于芭蕾舞劇的不同功能給出解釋。

首先，觀眾欣賞舞劇，故事情節對他不重要。因此才可以理解為什么現代芭蕾的欣賞思路是：“劇情到底是怎么‘寫’的無足輕重，成功與否只能看……上怎么‘舞’的。”事實上，這一特點在古典芭蕾舞劇就已初露端倪；芭蕾的故事全都改編自對歷史、神話、傳奇、民間故事或文學名著，有的甚至來自一幅反映民間風情的風俗畫，卻沒有一個故事是原創的。拙于敘事的芭蕾就是想借助于公眾的熟知。

中國人知道的芭蕾舞劇，如《天鵝湖》（民間傳說）、《胡桃夾子》（德國童話）、《睡美人》（法國童話）、《卡門》（小說）、《灰姑娘》（童話）、《奧涅金》（普希金詩歌）、《羅密歐與朱麗葉》《吉賽爾》（海涅隨筆加雨果詩歌）、《艾斯米拉達》（雨果小說《巴黎圣母院》）、《斯巴達克》（歷史故事）等，都如此。中國的著名芭蕾舞劇如《紅》《白毛女》和《沂蒙頌》也如此。否則的話，就會死水微瀾，乃至毫無聲息。即便如此，在改編為芭蕾舞劇時編劇仍會盡可能集中簡化情節，因為他們知道，沒有哪位芭蕾觀眾是專為劇而來，他們都是為甚至只為舞而來。

設身處地從舞劇的劇場觀眾視角看，這太有道理了。舞劇觀眾一定首先關心舞蹈的視覺形象，但也必須感覺到舞蹈與音樂的協調一致。由此也就能理解前面提到過的那件怪事，舞劇《奧涅金》的編導沒用柴可夫斯基為同名歌劇創作的音樂，而是“借用”了柴可夫斯基創作的那些與《奧涅金》全然無關的音樂。但這也只是少見多怪。

類似的著名軼事還有斯特拉文斯基為芭蕾舞劇《俄狄浦斯》創作的音樂，舞劇編導認為與自己設想中的《俄狄浦斯》太不協調，便擅自以這部音樂為準，甚至不是圖解音樂，而是努力編導出與音樂相輔相成的視覺等價物（visual equivalent），創作了一部后來蜚聲全球的芭蕾舞劇《阿貢》，事實上，這部劇成了該團——紐約芭蕾舞團——的頭牌。這只能令我們這些長期同文字、概念和教義打交道因此趨于過度迷信文字的循規蹈矩的法律人不可思議嗎？想想，這不也挑戰了著作權中的一項似乎最人身的權利——保護著作完整權！

但由此才能理解編導在舞劇創作環節中的制度功能。與各行業一樣，舞劇界形成的規范就是讓可能對作品影響最大的那個人“背鍋”——無論好壞。從藝術創作上看，舞劇創作中編導的功能幾乎相當于影視作品攝制中的導演。編導更可能從多方面決定一部舞劇的藝術品質，導演則更可能決定一部影視作品的品質。這也就解說了，為什么在所有影視攝制中，至少從藝術上看，導演從來是創作的中心，編劇、攝影、作曲乃至哪怕有億萬粉絲或流量的主演都只是在作品中署名。那部影視可以是他或她出演的作品，但不是他或她的作品。

然而，盡管編導對舞劇創作演出成功最為關鍵，永遠是芭蕾舞劇演出說明書或海報上第一署名者，舞劇卻是無法凝固下來的表演藝術，任何編導都會老去，而新生代編導都會有自己的藝術追求，對舞劇重新調整編排，甚至會針對演員的能力改編舞蹈，這就使芭蕾舞劇的表演不可能一成不變。

注意，這并不意味每位編導在持續完善舞劇，我拒絕這背后的假定，即藝術最終指向或走向一個最佳。每位編導都會有他對舞劇的理解和藝術追求，而藝術——不僅僅是舞蹈藝術——允許也鼓勵這類努力。但這樣一來，就不可能以舞劇編導，即便他對某舞劇有過決定性影響，永久署名該舞劇。舞劇的節目單或海報總是署名時下的編導。

但由此，就可以看出，至少有時用芭蕾舞劇的作曲家，特別當他的聲名特別顯赫時，來冠名/署名芭蕾舞劇的好處了。這避免了因編導更換可能造成的文化資產流失，等于為舞劇找到一個標志性“作者”，起到了品牌或商標的作用。

是的，音樂其實也不穩定，因為指揮和演奏也是表演，有即興因素，音樂也會重新配器，因此是某種程度的改編創作，但總體而言，音樂樂譜是不變的，作曲家的名字是不變的。因此，至少在古典芭蕾舞中，諸如柴可夫斯基、門德爾松、比才、斯特拉文斯基、普羅科菲耶夫、哈恰圖良，即便他們的人名與舞蹈其實無關，但與他們的名字相聯系的音樂仍可能對舞劇有重要甚或巨大的廣告效應。

有別于用作曲家署名芭蕾舞的更重要且已成主導的署名方式是某某芭蕾舞團。與芭蕾舞劇類似，古典音樂演奏會也普遍使用了這種模式。這既避免了編導的流變，也避免了名不符實李代桃僵的作曲家代言，其最大好處或許是以一個持久存在的著名藝術廠商替代了一件件著名的芭蕾作品，以品牌效應替代了對單件產品的推介。這就便于理解在芭蕾舞世界里，如今人們已不太在意什么故事或哪出舞劇，更在意的是哪個芭蕾舞團的演出。若非中芭，其他團演出的舞劇《紅》很可能觀眾寥落；但中芭演出，即便無名如《鶴魂》，也會吸引不少觀眾。

 

《鶴魂》表演

如果上述理解/解釋有道理，這就觸及了幾乎已成時下流行的法學，包括著作權法定論的一個問題，是否最佳的產權/權利配置永遠是基于個人的，集體產權或公共產權即便說公正也并不有效？這是個事實問題，卻隱含了一個規范問題，只要可能，產權就應無限私有化？被經濟學家和法學家遺忘的芭蕾舞劇市場對此提出了一個反例。

并非拿反例當通例。反例有可能是，卻不等于就是極小概率的偶然事件，因此規則治理確實通常不得不忽視。因為在芭蕾舞劇市場上，這個所謂反例其實是通例，因此它有權要求一種理論分析和解釋，究竟是在何種或哪些特定條件下，它成了芭蕾市場的通例。其實任何通例都只是限定條件下的通例。

想來想去，唯一可能的解釋就是這種產權配置從功能上看有效避免了由眾多人共同或承繼創作的芭蕾舞劇，因太多人主張自己的權利，使這個眾多權利交織的完整作品變成了反公地，出現作品不大可能有效使用甚至完全無法使用的僵局/悲劇。

《著作權法》第15條對影視作品的著作權的特別規定。這一條區分了署名權和著作權，并設定一個缺省規則，即若無相反的書面協定，視聽作品的著作權由制片者享有；編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，但財產權利的獲得依據其與制片者簽訂的合同。這種制度是經濟資本時代的產物，顯然是要投資者（制片人）承擔全部的投資風險和利益，因此也就可能吸引投資者投資影視生產。

但在理解這一點的同時，這一規定的一個很容易被忽視的甚至更有一般產權意義的重要功能就是防止影視作品因產權過分細碎，以及市場經濟激發的“爭名于朝，爭利于市”的死磕和戰略談判，最終導致影視作品不再是可有效使用的財產。

投資失敗時這沒問題，樹倒猢猻散，各人顧各人。但如果投資盈利的產品也因相關人權利主張而無法有效使用，那么還如何期望投資者投資影視產業呢？我認為，與芭蕾舞劇的情況一樣，這一條規定的要害在于通過防止有效產權破碎化來吸引資本，就是要通過資本的力量及其代理人——制片人——來整合那些有可能碎片化的產權。因此，有理由參考這一思路來處理梁信訴中芭案的著作權糾紛。

這里講的參考，不是挪用甚至不是借鑒。不是我不想，而是由芭蕾舞劇的特點注定的。如果芭蕾舞團都不能靠演出市場來維持之際，投資還可能有貨幣回報嗎？芭蕾舞劇注定不大可能吸引追逐利潤的資本，不大可能有典型的投資者，除非立法修改定義將贊助者或捐助者也定義為投資者。還不像影視制作，芭蕾舞劇甚至沒有空間，可以讓某些資本家偶爾燒燒錢來捧紅他心儀的某個電影“演員”。當這幾個方向都封死了資本投資獲利的可能時，芭蕾舞也就不大可能催生出功能與制片人類似的制劇人了。

即便可能，也需警惕，因為這或許更不利于芭蕾舞的發展。因為，制片人制度固然有利于吸引經濟資本投資影視創作，但這也已導致經濟資本大大影響了，有時甚至就是控制了影視作品的制作。

由此就能理解，為什么“影片的真正主人是制片人……那些被華爾街的銀行家所賞識與選定的企業家”，以及“導演的風格往往消融于制片廠的風格中”。昔日對影片攝制幾乎有決定意義的導演，如今除非他本人已經積聚了巨大的社會資本和符號資本，可以轉化為經濟資本，或干脆他本人或家人有足夠的經濟資本可以兼任或擔任制片人，許多導演都已卸下了先前他客觀上兼任的制片人角色，有些人幾乎成了投資者的跟班。如果芭蕾舞劇引入資本投資運作，有理由相信不導致傷害，而是致命。

只能借鑒影視作品產權配置的經驗，針對芭蕾特點，走芭蕾的產權之路。

在我看來最好也最簡單的做法就是，如同在影視作品的相關實踐那樣，把一部芭蕾舞劇的著作權視為涵蓋舞劇方方面面的一個權利束，除非另有需要并明確規定，推定歸演出該芭蕾舞的劇團所有，視芭蕾舞團為該劇“作者”。你可以說這是一種特殊的集體/法人所有制，但鑒于中芭是國有事業法人，也完全可以說是國有。舞劇的編導、音樂創作，舞美和主要演員因此對舞劇都僅有署名權，但他們每個人的其他可以以貨幣計量的權利都來自他們各自與作為法人/作者的中芭簽訂的合同規定。對芭蕾舞團來說，從此需要明確的只是其創作演出的作品的產權，幾乎不再需要其他折騰。

國家甚至應考慮立法，鑒于芭蕾舞以及其他類似的強調現場表演的高雅藝術基本都很難自負盈虧，直接豁免這類藝術團體因改編表演他人已發表作品，依據《著作權法》必須支付原作者的以貨幣形式表現的報酬。可以視這一豁免為國家對高雅藝術行業的法律政策支持，但其最主要的社會功能卻是降低改編演出高雅藝術品的交易費用，因此可能激勵更多更好的演繹作品。通過讓一些潛在的作者徹底斷了靠高雅藝術名利雙收的念想，或許會分流創造各自的市場，接受各自的清凈或不清凈。

還有個理由支持國家立法把芭蕾舞劇的著作權完整賦予舞劇的表演團體，這就是，就芭蕾舞劇而言，很難說能有什么行為侵犯了舞劇的著作權。

芭蕾舞蹈公開表演，只要不許無償影視直播，其著作權幾乎無需實在的執法和司法保護，芭蕾舞的技術難度和藝術品質注定了舞蹈的著作權一般無法抄襲，更難剽竊。即便有人在觀眾席上用攝像機直播，也不可能構成消費的有效替代。芭蕾舞劇的音樂舞美保護也不是太需要執法或司法的保護，因為一旦離開了舞蹈，這些都很難獨立存活。高難度的表演藝術本身就有效實踐了芭蕾舞劇著作權的自行保護。既然它為國家節省了產權保護的成本，國家自然有理由從法律上給予些許優待。

芭蕾舞劇一般無法抄襲，因為優秀的芭蕾舞劇表演總是依賴杰出的演員，有天賦的演員。杰出意味著稀少，天賦意味著在這個行當汗水的意義不那么重大，因此芭蕾舞劇注定不大可能有多少高水平的抄襲或盜版。然而，即便高水平甚至超水平的抄襲可能，對社會、消費者甚至被抄襲的芭蕾舞團也不是個問題。

假定上海芭蕾舞團“抄襲”中芭的《紅》，或是某外國著名芭蕾舞團“抄襲”中芭的《紅》。從兩方面看，法律也沒必要法律干預。從藝術上看，這種抄襲必定有所創作。因為芭蕾舞劇的每次表演在某種程度上都是創作，這類抄襲最多只能節省某些編導舞美的部分勞動。這就證明了芭蕾舞劇其實也是“天下文章一大抄，看你會抄不會抄”，或如艾略特所言：“不成熟的詩人模仿，成熟的詩人剽竊”，而“優秀的［抄襲者］會讓它更好，至少看起來不同”。在芭蕾舞劇上若真能有這種抄襲甚或剽竊，甚至值得藝術家、消費者和國家的期待。

 

還不僅因為，只要有點能力的藝術家，沒有誰甘心僅僅模仿或抄襲，尤其是在芭蕾表演中，模仿可以說比創作更難，逼真的模仿最多也只是逼真。也正因此，從藝術層面看，這類模仿甚或抄襲，逐漸地，最終趨于創造同名不同版的芭蕾舞劇。事實上，芭蕾舞劇《天鵝湖》就有悲劇版和喜劇版；各國芭蕾舞團對同名舞劇往往有不同的演繹，甚至一直力求標新立異的演繹。從市場層面看，無論模仿者、抄襲者、剽竊者何種打算，他也很難改變芭蕾舞劇主要對本地消費者市場的限量供應，供給側改革也改變不了芭蕾舞劇的宿命。

六、結 語

本文僅從法理層面分析了梁信訴中芭案中涉及的一些具有一般意義的問題，回避了直接討論此案判決的具體司法爭點。一方面，筆者尊重本案法官的判決，也知道他們必須面對的更具體更實在的但并不一定上得了司法臺面的難處，但更重要的是，那些具體問題對于本文的潛在讀者來說缺乏一般的智識意義。

但就基于本文展示的事實和重構的社會歷史語境，我們仍可以不贊同，卻多少能理解，較真的中芭為何無法接受法院的判決。我們也才能理解，當一次次求告法律失敗后，與托克維爾筆下的美國法官總把重大政治問題法律化的做法相反，中芭決意把這個進入司法并終審判決的問題政治化，用法律人聽得刺耳的語言來表達它對此案判決的憤怒和不滿。有些聲音只有刺耳才可能被人聽到——即便不是聽到了，就能聽進去。

就此而言，許多急于表態譴責中芭的人從來就沒聽明白，他們一再要求人們信仰法律，而不是理解法律。而這里的所謂信仰，說穿了，就是他把你賣了，還要你幫他數錢！

這其實不是法律。即便常被批評為最專斷的法家韓非的法定義，除了“憲令著于官府”外，他還強調“刑罰必于民心”；又一種說法是“令者，言最貴者也；法者，事最適者也”。“必于民心”和“最適”，這太難了，尤其是在利益分殊價值多元的現代社會。但做不到天理、國法和人情的統一，但也不能差太多。不能只急急忙忙先查看法律的語詞/條文/教義，回過頭來再挑些靠近的事實剪裁一下，塞進去，最重要出路其實基于對“事”也即案情事實的細致分析。

因此，至少筆者是感謝中芭的，如果沒有它的執拗，認死理，這個因《著作權法》中“改編”一詞引發同時也遮蔽的一系列有實踐和學理意義的問題，如什么是改編，改編許可之例外，芭蕾舞或——更一般地——跨界改編的特殊性，著作權的人身權利與財產權利的分類問題，芭蕾舞的產權制度實踐及其背后的道理等超越本案是非的、有一般意義的問題，至少不大可能引起我的關注，而這類問題一定會以各種方式進入我們的法庭。

甚至，盡管只是個案，法律人也仍需警醒的是，從1993年初主動聯系梁信自覺皈依新頒《著作權法》到2018年初的種種激憤言辭，究竟是什么或哪些因素令如今的中芭至少都說是不那么信仰法治了？難道都是或僅僅是錢惹的禍？

就法理而言，細致分析此案的最重要啟示有關產權制度。在市場導向的中國經濟改革中，眼下幾乎所有中國法律人和經濟學人都已接受了科斯的告誡：產權是重要的（property matters），但太多人趨于把這句話僅僅理解為私有產權很重要，權利明確（細化）往往成為司法思考中的缺省選項。中芭案的最大意義是，以及受其啟發展開的對芭蕾舞業內產權制度的初步分析，例證了產權私有化的邊界，要避免產權過度細化導致財產的無法“物盡其用”。

由于現代社會的產品往往有越來越多的人參與或共同創作，世代承繼持續創作，這個問題在我看來就一定是一個與產權私有同等重要的問題，具有同樣普遍的實踐意義。試想一下，如果1978年中國農村改革真的如同當初有人建議的，廢除土地集體所有，實行土地私有，今天中國修高鐵會遇到什么？這里當然不是回答這個問題的地方。卻是值得從這個角度去思考的問題。

這個“反公地悲劇”的思考自然應當進入立法者、司法者乃至部門法學者和法律從業者的視野。由此可以判定在《著作權法》中將相關權利分類為不可轉移的人身權利和可以轉移的財產權利，如強行實踐更可能引發產權主張的對立和沖突，甚至持續。梁信訴中芭案的發生在相當程度上因為梁信拒絕承認這兩種權利在現實世界中已被統一轉移了，中芭的憤怒至少部分在于此案判決客觀上繼續了也強化了芭蕾舞劇《紅》的這種產權分離。司法者有責任注意避免出于好心和過分的權利意識而在無意間創造“反公地悲劇”。

 

筆者承認這些具有著作權法律寓意的分析、討論和建議，在一定程度上會與現行著作權法的一些理論或規定沖突。但這不意味著，在學理層面的這些分析、討論和建議就必然錯了。相反，盡管不應輕率和頻繁修改，過去20多年里《著作權法》已修改過兩次了。《著作權法》的規定不因為它天然應當如此，而是因為它必須滿足的社會功能需求。

福柯關于“何為作者”的分析可能有助于我們從社會功能的角度來理解著作權以及相關法律規定的變化/修改。

在福柯看來，稱一個人是作者并不是因為他做了某件天然確定的事情，撰寫或創造了最早的故事或劇本。那只是近代浪漫主義創造的一種很不現實的觀念，即認為作者是獨一無二的天才，有靈感令其頓悟，便如上帝創世那樣，無中生有，創造了這一切。在現實生活中，既然作者常常與寫者不等同，那么作者的出現就不大可能因為他是寫者，而更可能因為特定社會文化傳統中需要一個作者來履行某種現實的社會功能。著作權也是如此。

上文分析過，為什么如今的《著作權法》會把影視作品的著作權缺省歸在名為制片人其實是投資人的名下，即便投資人不懂影視，只關心某種他自己更關心的收益。因此，只要社會功能良好，也就沒有什么理由拒絕把芭蕾舞劇的著作權完整賦予演出該劇的芭蕾舞團。

最重要的意味其實是，著作權保護，即便如今通說中對著作權人身權利的保護，其實從來也不是基于個人權利的視角，而是基于社會的視角。此案的分析也表明，一定要認真慎重精細對待改革開放前無著作權法的歷史條件下形成的有關知識產權的實踐和當時的社會規范，不能簡單從概念層面，其實是政治意識形態層面，認定那就是個沒有法治的時代。

這不是在強調“兩個互不否定”。本文的分析已表明，僅就當年有關劇本、電影、舞劇以及其他改編作品《紅》的著作權規范、實踐和最終格局而言，歷史的當事人事后可以有不同的看法和主張，也有權挑剔，但只要不是過度強調某些被一再剪裁或有意凸顯的“事實”，而是真正置身于相對完整的歷史語境，至少就此案而言，一個合乎情理的人很難從中挑出什么實在令人耿耿于懷的刺來。因此，當法律不得不溯及既往時，重要的是努力重現，包括想象性重構，在歷史語境中考察，而不是非歷史地用今天的規則來簡單評判剪裁歷史事實。

這個建議看似會，但不必然增加法官的工作量，其實只是要求法官充分利用現有的抗辯制，要求并督促雙方當事人及其律師提供法官想知道、與案件審理裁判有關的證據。

這是律師的義務，拿了當事人的錢，就該把這些事一一干利落了。除了有律師助理外，律所往往還有實習生，律師也應當能做到。但坦白地說，從兩審判決書，從中芭律師發表的與此案直接相關的論文中，我看不出雙方律師在這方面做了多少功課。許多相關資料都沒查，至少沒查清楚，乃至于連芭蕾舞劇《紅》究竟從劇本還是從影片改編都不清楚。

當事人不清楚，想不清楚，表達不精確，可以理解。但律師就這么稀里糊涂上法庭了，對本案中許多明顯的事實問題及其復雜的法律意味，除了死磕法條，不太能講道理，至少沒講出什么聽起來有道理的道理，提不出合理可行的法律處置，這能原諒嗎？我甚至懷疑雙方律師是否完整看過梁信的同名劇本、謝晉的同名電影和北影攝制的同名芭蕾舞劇電影，甚或其中之一。難道打官司真的就只是死磕語詞/條文/教義？

當法官遇到這種從第一眼就應直覺到疑難事實問題和復雜法律問題的案件時，他/她就可以也必須以國家賦予他/她的權威、依據法律的要求來追問律師，其實也就是啟發律師，迫使律師“上窮碧落下黃泉”，即便最終結果是“兩處茫茫皆不見”，讓律師就法官的疑問提供相關和足夠的證據，并以此為基礎展開各種合情合理的理由。法官的權威在很大程度上來自對自身這一權力的明智運用，然后才是有洞察力的判決，而不是被某些任教高校的兼職律師恭維成“學者型法官”！

法官有權也必須用其可能的裁決結果來調動和敦促律師竭盡其全力不僅為各自的當事人服務，其實也是為法院的公正且常常有先例意味的判決貢獻智力。

如果法官未能運用其司法權促使律師提供足夠甚或充分的材料，使自己就一個難辦案件撰寫一篇講出點道理的判決，法官就還未充分有效地利用其司法的權威。不要求講太多道理，也不必引用什么教義，大致符合天理國法人情即可。盡管有這點道理，甚至更雄辯的道理也未必能讓當事人信服或接受，特別是當涉及重大利益時。但在這類案件中，法官講道理主要是給當事人的律師、其他法律人以及有時還是潛在的社會公眾聽的，并經此來逐步提升法院和法官的制度權威和智識權威。

此外，此案或許還表明專家證人制度在此類人們很難憑常識感知理解的高度專業的領域內很是必要，尤其是考慮到有可能這類領域日益增加。法官可以甚至應當要求雙方協議認可一份非法律的專家證人名單，然后指定其中一位或兩位，或由法官自行指定一位或兩位，出庭作證，專家證人的費用則由敗訴方支付。

最后，盡管本文的分析結論，無論明示的還是隱含的都一邊倒地支持了中芭的訴求。本文只是出于對案情的了解和筆者判斷的是非，既不是出于諸如“保護弱者”這類高尚的道德情操，也沒其他瓜葛。但我們真的會吃一塹長一智嗎？或者，僅如歌德所言：人只能學到他能學到的東西。

本文原載于微信公眾號“學術月刊”