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【重點提要】

單就該公司使用合法取得了版權(quán)的圖片的經(jīng)營模式而言，本質(zhì)上就是與西方國家的“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）別無二致，而且做到了極致。正值中國大力加強知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)完善之際，如能藉此案舉一反三，避免重蹈西方現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度誤區(qū)，保證知識產(chǎn)權(quán)制度不至于踐踏社會道義、上位法規(guī)，也不至于造就壟斷性分利集團吞噬社會而拖累國民經(jīng)濟效率，推動我國知識產(chǎn)權(quán)制度向健康可持續(xù)方向發(fā)展，即使付出一家?guī)准乙曈X中國之類公司壽終正寢的代價，對全社會而言也是有利的。對正在與美國開展談判的我方團隊，希望他們也能注意到此案，并從中汲取教益。

 

知識產(chǎn)權(quán)制度的目的不是保護知識產(chǎn)權(quán)本身，而是激勵創(chuàng)新，維護社會公平，進而推動社會經(jīng)濟全面進步。恰恰是在達到上述目的方面，目前國內(nèi)外都存在的一些片面強化知識產(chǎn)權(quán)的傾向可能步入誤區(qū)，反而不利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷，來自美國等西方國家的一些實踐和爭端更是向中國展示了教訓(xùn)，而不是值得效仿的經(jīng)驗。

 

過分嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)保護還會惡化創(chuàng)新的條件，它迫使創(chuàng)新者不是把主要精力用于創(chuàng)新，而是用于避免踏上“侵權(quán)”的地雷。

 

為什么美國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新相對于中國企業(yè)的優(yōu)勢總體上日益削弱？重要原因之一就是美國現(xiàn)行專利制度激勵企業(yè)經(jīng)營者不是創(chuàng)新、效率作為核心競爭力經(jīng)營，而是把訴訟能力作為核心競爭力。我們的制度建設(shè)不能重蹈覆轍。

“多行不義必自斃”——相信這是絕大多數(shù)網(wǎng)民當下對視覺中國公司的評判和期望。以視覺中國為代表的一些圖片網(wǎng)站的“經(jīng)營模式”在法律和道義上充滿問題，多年來備受業(yè)內(nèi)私下非議，終于因企圖“空手套白狼”攫奪本屬全人類公共財富的黑洞照片版權(quán)而引爆了幾乎是全社會的眾怒，一天之內(nèi)，這家公司、這個行業(yè)灰幕下的東西被扒了個底朝天，相信天津網(wǎng)信辦的緊急約談僅僅是行政措施和司法行動的開始。

攫取自己本無版權(quán)圖片，聲稱對國旗、國徽、警徽等圖案擁有版權(quán)并商業(yè)使用，眾多圖片文字說明帶有濃烈反共、臺獨色彩，……且不提已經(jīng)揭出的該公司和其它圖片網(wǎng)站的這一系列違法行為，也不提這些網(wǎng)站給攝影師的分成比例是否合理，單就該公司使用合法取得了版權(quán)的圖片的經(jīng)營模式而言，本質(zhì)上就是與西方國家的“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）別無二致，而且做到了極致。正值中國大力加強知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)完善之際，如能藉此案舉一反三，避免重蹈西方現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度誤區(qū)，保證知識產(chǎn)權(quán)制度不至于踐踏社會道義、上位法規(guī)，也不至于造就壟斷性分利集團吞噬社會而拖累國民經(jīng)濟效率，推動我國知識產(chǎn)權(quán)制度向健康可持續(xù)方向發(fā)展，即使付出一家?guī)准乙曈X中國之類公司壽終正寢的代價，對全社會而言也是有利的。對正在與美國開展談判的我方團隊，希望他們也能注意到此案，并從中汲取教益。

何謂“專利海盜”（Patent Troll或PatentPirate）？他們又稱“專利流氓”、專利蟑螂、專利釣餌、專利投機者，是偏頗的西式知識產(chǎn)權(quán)制度在西方國家催生出的一種怪胎。這些機構(gòu)自身并非專利技術(shù)發(fā)明者，而是專門從其它機構(gòu)和個人手上購買專利所有權(quán)或使用權(quán)，然而打著“保護知識產(chǎn)權(quán)”的旗號發(fā)動訛詐性專利訴訟，牟取利潤。視覺中國等網(wǎng)站則是把這種做法引進了中國圖片、字體等市場，并推向登峰造極。這樣的制度，果真有利于激勵技術(shù)創(chuàng)新？

在視覺中國等圖片網(wǎng)站被揭出的經(jīng)營模式中，“空手套白狼”攫奪自己本無版權(quán)圖片，然后以此收費牟利，這種做法實質(zhì)上與多年以來國內(nèi)外市場上層出不窮的商標搶注事件相同，本質(zhì)上純屬訛詐，正常經(jīng)營的中國企業(yè)為此受害甚深，在國際競爭中尤其如此。

早在2005年，據(jù)當時國家工商局不完全統(tǒng)計，國內(nèi)已有15%的知名商標在國外被搶注，其中超過80個商標在印尼被搶注，近100個商標在日本被搶注，近200個商標在澳大利亞被搶注，五糧液在韓國、康佳在美國、科龍在新加坡相繼被搶注；每年國外搶注我國商標案件超過100起，涉及化妝品、飲料、家電、文化等眾多行業(yè)。流風所至，甚至西門子這樣世界馳名的大公司也未能免俗，前些年也曾先后搶注了我國7家企業(yè)的注冊商標，包括青島海信、廈門東林、上海德士、中輕青島分公司、上海奧利瑋、廣州惠之星、佛山電器照明，[1]其搶注海信商標的行為令意欲開拓歐洲市場的海信公司一度被拒之德國市場門外而根本沒有機會參與競爭。前幾年蘋果與深圳唯冠的“iPad”商標之爭在國際商界鬧得滿城風雨，某些輿論指責深圳唯冠，但搶注商標的做法本身就是海外商界言傳身教給中國企業(yè)界的，深圳唯冠注冊“iPad”商標更遠遠早于蘋果公司，還不屬于搶注商標。我們要加強保護包括商標、圖片在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，但對這類搶注商標的“空手套白狼”行為有什么符合正常邏輯的理由動用司法公權(quán)加以保護？

在更高層次上，我們需要時刻銘記：知識產(chǎn)權(quán)制度的目的不是保護知識產(chǎn)權(quán)本身，而是激勵創(chuàng)新，維護社會公平，進而推動社會經(jīng)濟全面進步。恰恰是在達到上述目的方面，目前國內(nèi)外都存在的一些片面強化知識產(chǎn)權(quán)的傾向可能步入誤區(qū)，反而不利于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷，來自美國等西方國家的一些實踐和爭端更是向中國展示了教訓(xùn)，而不是值得效仿的經(jīng)驗。

知識產(chǎn)權(quán)制度通常被其贊成者譽之為推動經(jīng)濟增長和技術(shù)創(chuàng)新的進步動力，林肯語錄“專利制度是在天才的創(chuàng)造火焰中添加了利益這種燃料”成為他們經(jīng)常引用的對象。然而，創(chuàng)新的根本動力來自競爭，而知識產(chǎn)權(quán)保護本質(zhì)上是一種壟斷，壟斷能夠向創(chuàng)新提供獎勵，但同樣能夠激勵昔日的創(chuàng)新者不是依靠進一步的創(chuàng)新獲得收益，而是依靠壟斷獲取高額收益，從而削弱技術(shù)創(chuàng)新的動力。知識產(chǎn)權(quán)保護的力度越大，昔日創(chuàng)新者的壟斷收益越高，進一步創(chuàng)新的動機趨向削弱。從歷史上，我們可以看到，無數(shù)創(chuàng)新發(fā)明都是在沒有知識產(chǎn)權(quán)保護的情況下涌現(xiàn)的。李白、杜甫、蘇軾寫下他們的卓越詩篇之時，并沒有什么版權(quán)制度保護他們的“利益”，但千百年過去了，億萬中國人還在傳誦他們的杰作；現(xiàn)在有了比以前嚴格得多的版權(quán)制度，可是恐怕再也找不出一個讀者人數(shù)超過兩千的當代詩人了。如今所謂的“詩人”，更多地似乎是靠“梨花體”之類的創(chuàng)新雷人，或是靠挑戰(zhàn)愛國主義、英烈來扮演“公共知識分子”角色。

在金融創(chuàng)新層出不窮的現(xiàn)代金融市場上，幾乎每種創(chuàng)新金融工具一旦問世，其他金融機構(gòu)就會立刻模仿跟進，但金融創(chuàng)新的節(jié)奏并未因此而放慢。軟件、計算機和半導(dǎo)體行業(yè)是當前技術(shù)創(chuàng)新最集中的行業(yè)，但這幾個行業(yè)在昔日專利保護相當薄弱的時候技術(shù)創(chuàng)新速度并不慢，目前使用的決定性的技術(shù)創(chuàng)新很多都是那時開發(fā)的。然而，1980年代美國聯(lián)邦法院裁決加強保護軟件專利權(quán)后，軟件開發(fā)反而缺乏創(chuàng)意了，因為獲得了壟斷權(quán)的軟件企業(yè)只需要開發(fā)升級換代產(chǎn)品就可以獲取豐厚利潤。消費者得到的不再是全新的軟件，而只是某個軟件的第幾個版本而已。不少研究結(jié)果表明，嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度并未改變創(chuàng)新的數(shù)量，只是改變了創(chuàng)新的方向。正因為如此，在當前創(chuàng)新最迅猛的IT、軟件等產(chǎn)業(yè)，優(yōu)秀企業(yè)更多地主張“弱保護”，創(chuàng)新沒那么多的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)較多主張“強保護”。

不僅如此，嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)保護還會激勵企業(yè)的道德風險。在存在嚴厲知識產(chǎn)權(quán)保護制度的環(huán)境中，為了遏制競爭對手，企業(yè)有著強烈的動機利用嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)保護制度給競爭對手設(shè)置障礙，自己不從事創(chuàng)新，也不允許競爭對手從事創(chuàng)新而贏得對自己的競爭優(yōu)勢。特別是發(fā)達國家針對發(fā)展中國家提起的知識產(chǎn)權(quán)之爭，常常被斥為“抽去發(fā)展中國家發(fā)展的梯子”，發(fā)達國家企業(yè)常常以“侵犯知識產(chǎn)權(quán)”為名在母國給來自國外、特別是發(fā)展中國家的競爭者設(shè)置貿(mào)易壁壘，這已是眾所周知。

前些年我曾經(jīng)歷中國通領(lǐng)科技集團（General Protecht Group Inc.）自主創(chuàng)新的專利產(chǎn)品在美國市場遭遇競爭對手濫訴策略狙擊，印象深刻。在這起案子中，美國萊伏頓公司和帕西西姆公司六年間在美國輪番上陣，對通領(lǐng)集團發(fā)起了五場專利訴訟官司，希望依靠自己身為世界五百強企業(yè)的雄厚財力，用訴訟官司的巨額費用拖垮競爭對手。通領(lǐng)集團在美國取得了對美國國際貿(mào)易委員會（ITC）和萊伏頓、帕西西姆公司兩家世界500強企業(yè)訴訟全部勝訴的結(jié)果，是中國企業(yè)在中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛中從美國法院手中贏得的第一份全勝的判決，但付出了長達六年時間和1300多萬美元巨額費用，中國工人成千上萬個工作日的血汗都陪著笑臉送到了外國律師事務(wù)所手里，而且此后數(shù)年仍無法徹底改變被動挨打局面。[2]

全球最大無菌包裝設(shè)備巨頭利樂公司（Tetra Pak）多年打著“專利”的旗號實施捆綁銷售等一系列濫用市場地位的壟斷行為，令后起的企業(yè)無法打入利樂掌控的整個供應(yīng)鏈。直到2007年，才在中國新通過的《反壟斷法》威懾下宣布廢棄這些做法，中國后起的泉林紙業(yè)公司才得以走上發(fā)展快車道，歐洲客戶在接待泉林公司時更說出了這樣一句話：“等這15分鐘沒關(guān)系，因為我們已經(jīng)等了15年”。[3]

……

在某些新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，西方企業(yè)也運用其暫時的技術(shù)優(yōu)勢開展了大面積的專利布局，以圖排擠后起的競爭者。在新能源汽車領(lǐng)域，近10年來我們對此深感痛徹骨髓。即使不考慮國家間利益分配的問題，從中立客觀角度看，憑借在技術(shù)研發(fā)方面的優(yōu)勢，暫時領(lǐng)先的企業(yè)開展大面積專利布局，試圖將所有未來有前途的技術(shù)進步都定性為對其專利的侵犯，從而將自己暫時的技術(shù)優(yōu)勢鑄造成為永久的壟斷優(yōu)勢，這對于創(chuàng)新、技術(shù)進步和效率是福是禍？明眼人不難判斷。

進一步分析，我們可以看到，過分嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)保護還會惡化創(chuàng)新的條件，它迫使創(chuàng)新者不是把主要精力用于創(chuàng)新，而是用于避免踏上“侵權(quán)”的地雷。美國專利項目設(shè)置越來越細，過去人們?yōu)槊糠菪萝浖O(shè)置專利，現(xiàn)在卻幾乎為每一條編碼設(shè)置專利。這樣做表面上有利于保護發(fā)明者利益，實際上極大的阻礙了整體技術(shù)的創(chuàng)新。因為這樣一來，無論誰想在軟件領(lǐng)域有所建樹，他都要考慮他所做出的軟件中使用的編碼是否侵犯了他人的專利權(quán)。按照當前強化知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展邏輯，我們應(yīng)當慶幸倉頡那個時代沒有知識產(chǎn)權(quán)制度，要不然倉頡也可以為他的偉大發(fā)明——漢字索取專利權(quán)，我們就沒有文字可用了。

為什么美國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新相對于中國企業(yè)的優(yōu)勢總體上日益削弱？重要原因之一就是美國現(xiàn)行專利制度激勵企業(yè)經(jīng)營者不是創(chuàng)新、效率作為核心競爭力經(jīng)營，而是把訴訟能力作為核心競爭力。我們的制度建設(shè)不能重蹈覆轍。

全國眾多攝影師也不必對視覺中國等圖片網(wǎng)站寄予過多同情，要看到他們的經(jīng)營模式很有可能把整個攝影師行業(yè)捆綁在一起圖片網(wǎng)站一起推向“全民公敵”的眾矢之的。從有關(guān)報道來看，不少公司經(jīng)歷過被圖片網(wǎng)站莫名其妙起訴的事情。如有公司付費請攝影師拍攝老總照片，攝影師拍后轉(zhuǎn)身便將圖片上傳到圖片公司網(wǎng)站賣錢，找圖片公司協(xié)商購買圖片然后下架事宜，被對方直接開出天價。在這種做法下，部分攝影師貌似暫時受益，但結(jié)果是所有攝影師和圖片網(wǎng)站都要成為大家提防對象，請攝影師拍照也要先簽合同，明確規(guī)定照片版權(quán)歸誰，由此拖累、損害的是整個社會的效率與信任。建議最高法就此發(fā)布司法解釋，明確規(guī)定被拍攝人像版權(quán)歸屬。

注 釋：

[1]馮赫：《警惕中國商標境外被搶注》，《國際商報》，2005年7月5日，第3版。

[2]這是作者調(diào)研所見。

[3]王曉玲：《利樂的敵人》，《環(huán)球企業(yè)家》雜志，2011年第1期。

（作者系商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院研究員；本文曾以《從視覺中國透視知識產(chǎn)權(quán)保護》為題刊發(fā)于“中新經(jīng)緯”2019.4.12，發(fā)表時有刪節(jié)，這里為原稿全文；來源：昆侖策網(wǎng)【作者授權(quán)】，轉(zhuǎn)自“梅新育論衡”）