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楊鴻臺：搶占5G時代國際法律戰高地的若干對策性思考

點擊：作者：楊鴻臺來源：昆侖策網【原創】發布時間:2020-08-02 09:36:56

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發展5G科技，既是中美之間你死我活的科技高地之爭，又是劍拔弩張的法律之戰，打好5G時代國際法律戰，有助于確保我國5G發展處于世界領先地位。

一、目前5G國際法律戰態勢嚴峻

目前以美國為首的不少西方國家對華為5G的法律態度正發生不利于我的變化。

（一）美國對華為5G的法律態度氣勢洶洶

為了打壓以華為為首的中國5G科技發展，提升美國在5G基礎設施和系統方面的領導地位，美國率先從法律角度打出組合拳對我發難。美國眾議院投票通過的《促進美國在5G領域的國際領導地位法案（2019）》及《促進美國在無線領域的領導地位法案（2019）》，旨在加強美國在5G領域的國際領導地位,明確了美國及其盟國作為合作伙伴密切合作，促進第五代及下一代移動通信系統和基礎設施的供應鏈和網絡安全；在美國及其盟國、合作伙伴之間保持電信和網絡空間安全的高標準是維護美國國家安全利益的要求；充分評估中國在與第五代及下一代移動電信系統和基礎設施有關的國際標準制定機構中的存在及其活動，包括中國在此類機構中的參與范圍和規模，以及中國在此類標準制定機構中的提議帶來的安全風險；要求商務部負責通信和信息事務的助理部長應與國家標準與技術研究所密切協作，采取行動提高美國在制定5G網絡和下一代無線通信網絡標準的制定機構中的領導地位等。2020年3月25日,特朗普簽署通過美國國會提交的旨在向最需要地區提供更快速、更安全的無線和寬帶網絡的新法律，禁止美國電信運營商利用美國政府補貼向華為和中興通訊以及其他被視為國家安全威脅的公司購買網絡設備。美國制裁華為的國內法還有《出口管制改革法》及《出口管理條例》等。

（二）西方主要國家對華為5G的法律態度咄咄逼人

2019年是各國進入5G發展的元年，世界主要國家紛紛調整安全政策或立法規制，搶奪網絡空間規則制定權和網絡空間控制權，分別對現行信息安全治理相關政策法規提出了改進計劃并付諸實施，范圍廣泛、內容深入。如英國一反過去對華為一直持支持的態度，最近出現了180度的轉變；加拿大三大運營商Rogers， Bell和Telus都選用愛立信和諾基亞的5G技術而放棄華為。澳大利亞早于2018年就禁止華為為其5G網絡建設提供設備。新西蘭最高情報機構和日本同在2018年就禁止華為為其5G網絡建設提供設備。法國制定《5G網絡安全法案》，設立經營審批制度、規定總理審查權力并規定違法懲罰措施。埃及通過《數據保護法》，規定禁止向外國轉移或共享個人數據，違者將被處以罰款。印度內閣批準《個人數據保護法案》，規定敏感數據和重要數據都必須在印度進行存儲和處理。2019年9月波蘭與美國簽署安全協議，明確表示不會采用華為5G網絡設備。捷克是歐洲大陸內最大的反對華為者，不遺余力造謠華為會危險其國家安全；2019年3月中旬歐盟通過了《網絡安全法案》，旨在確立歐盟網絡安全局的永久地位，并設立了歐盟統一網絡安全認證系統等。凡此種種，均屬于我國在5G法律戰中面臨的不利因素，值得引起嚴重注意并逐個分化瓦解之。

（三）美國5G立法手段老辣實用

美國在5G領域的全面立法，在聯邦和州的立法層面上的全面推進的做法如下：首先是重視頂層立法協同，參議院和眾議院分別通過法案，要求確立國家目標，采取各種手段支持5G部署，由兩院推進多個法案，推動建立5G發展的領導協調機構。其次是立法要求聯邦資金為5G在各相關領域全面發展提供資金支持。三是通過法案要求加強頻譜管理，促進寬帶完整覆蓋。四是放寬法律管制，出臺推進小型基站建設法案。五是明確要求政府要遵循非歧視原則、市政當局要運用各種行政手段為5G發展開放綠燈。六是頒布簡化行政審批流程法案，以有促進5G技術發展。七是各州立法降低5G行政許可財務成本，規定縮短5G建設的行政審批時限，以降低時間成本等。

美國的種種5G立法手段，逼得我們不能不認真應對和及早尋求破解之道！

二、搶占5G國際法律戰高地的戰略對策思考

從戰略角度說，面對以美國為首的西方國向我國高科技領域提出的多方位立法挑戰，打好打贏無法回避的5G國際法律戰，需根據國家戰略意圖和5G發展的任務,以法律為武器,通過法律威懾、法律打擊、法律反擊、法律約束、法律制裁等方法手段,爭取法理優勢,贏得政治主動權和5G生存發展權，故需要采取如下若干戰略對策：

（一）立法維護我國獨立網絡主權是頭號戰略任務

網絡主權是一國國家主權在網絡空間中的自然延伸和表現，它對內指的是國家獨立自主地發展、監督、管理本國互聯網事務；對外指的是防止本國互聯網受到外部入侵和攻擊。眾所周知，互聯網是美國發明的，大多數國家都使用的是美國的internet服務，第四代互聯網全球根服務器共有13臺，唯一的1個為主根服務器放置在美國，因此理論上美國可以通過主根服務器切斷另一個國家的網絡。事實上各國一面在享用著互聯網帶來的種種好處，一面又無可奈何地受著互聯網霸主的種種制約，這些制約往往涉及到某國家安全受到威脅甚至是欺凌，從而處在被支配被“奴役”的狀態！

為了擺脫這種制約，俄羅斯正在建立自己的獨立互聯網。毋庸置疑，我國同樣必須大力建立獨立于互聯網體、屬于自己的主權網絡，其實數年前中國推出的"雪人計劃"就是保障自己互聯網安全的方案，該計劃在全球招募25個根服務器運營志愿單位，共同對打造第六代互聯網協議，其中一個主根服務器就在中國。該計劃完成后，美國就無法再繼續維持在全球互聯網的霸權。目前我國正在大規模地投入建設獨立組網的5G網絡，其80%的應用是在物與物的通信，如工業互聯網、車聯網、遠程醫療等。令人可喜的是我國的5G技術、GPS“北斗導航”、鴻蒙系統、超算“神威太湖之光”、手機芯片“麒麟980”、衛星“風云4號”、處理器“龍芯”等，尤其是最新一代AI芯片“昇騰910”，其性能和工藝已經遠超谷歌及英偉達等世界科技巨頭而獨占鰲頭！

立法維護獨立網絡主權是頭號戰略任務，我國應就自己的獨立網絡主權作出明確立法規定：中國的獨立網絡是國家主權在網絡空間中的自然延伸，它擁有不容侵犯的如下主權：一是管轄權（指的是主權國家對本國網絡加以管理的權力）；二是獨立權（即本國的網絡可以獨立運行，無須受制于別國）；三是防衛權（指的是主權國家具有對外來網絡攻擊和威脅進行防衛的權力）：四是平等權（指的是各國的網絡之間不分高低貴賤，可以平等地進行互聯互通）。2017年6月1日起施行的《網絡安全法》，應專門就維護獨立網絡主權作出補充性的明確規定。此外補充立法還必須考慮到我國的立法能否在他國有效？我國對延伸到國外的與5G相關的企業有多大的約束力（美國叫長臂管轄）？如果有關國內法與他國法相沖突，怎么解決？另外一旦產生爭議，仲裁或訴訟地應如何選擇？諸如此類的問題均應在補充立法中作出回應。

（二）構建保障性網絡安全法律體系

為應對5G的新技術風險和政治安全挑戰，保障網絡安全，維護網絡空間主權和國家安全，促進經濟社會信息化的健康發展，亟待加快構建保障性網絡安全法律體系，不斷完善網絡安全保護方面的法律法規十分必要。在該體系中，《網絡安全法》無疑是一部核心法律，鑒于當前我國網絡安全立法存在的諸多問題，如現有有關法律法規層級低，欠缺上位法和體系化架構設計;政出多門，立法過于分散，部門立法、地方立法缺乏統籌，難以適應網絡法治特點和規律;執法能力相對滯后;立法重管理輕治理，重義務輕權利，缺乏對我國參與互聯網國際事務的有效支持;對亍網絡信息安全事中處理規定付諸闕如、對相關主體的問責程序和問責條件等未作出明確的劃定、對執行中的不同法律主體的權利和義務沒有也缺乏明確規定，從而導致權利和義務出現不對等，沒有起到法律的威懾作用等，暴露出我國網絡安全立法進度仍顯滯后等，嚴重提醒我們，我國的網絡安全法律體系，從核心法律到子法均亟待有針對性的得到進一步健全和完善。

（三）5G時代相關政策與法律的配套與完善

1. 5G時代需要不斷推出國家和地方的保護性政策

5G技術的發展與運用離不開國家和地方的政策性保護，且此類不同層級的政策性保護應成為常態化。

就國家層面而言，扶持和保護發展5G技術，單靠華為等民營企業單打獨斗是難以為繼的，須把5G的發展提高到我國整個經濟和社會發展基石的戰略高度來進行產業政策設計，為之提供適度的財稅政策支持，尤其是對5G新技術、新應用和新終端創新研發的有力政策支持，如在風險控制和投資激勵上，要在政策上為5G的創新提供足夠的風險資本支持，對5G產業鏈的研發、科研人才提供有效激勵支持，以全面持久地促進5G的可持續發展。最近國務院印發《關于促進國家高新技術產業開發區高質量發展的若干意見》即為堅持創新驅動、引領發展的原則，優化創新生態，集聚創新資源，提升自主創新能力，引領高質量發展，提出并落實六個方面任務舉措，繼續走具有中國特色的高新技術產業化道路、兼具國家政策和法規性質的綜合性條例，它的出臺定將有力地促進國家高新技術產業開發區高質量的發展。

就地方層面而言，以《電信法》的缺位為例，由于電信行業中的部分問題得不到法律層面的保障，倒逼全國多省市紛紛出臺相關政策法規，并用于解決實際問題，規范市場秩序，其實這也是5G時代的我國國情使然，如2019年年內多個省市級城市相繼頒布的《北京市5G產業白皮書（2019）》、《上海市人民政府關于加快推進本市5G網絡建設和應用的實施意見》、《2019年廣州市5G網絡建設工作方案》、《濟南市促進5G創新發展行動計劃(2019—2021年)》、《貴州省推進5G通信網絡建設實施方案》、蘇州市《關于加快推進第五代移動通信網絡建設發展的若干政策措施》、《成都市促進 5G 產業加快發展的若干政策措施實施細則》、《重慶市推動5G發展面臨的問題及對策研究報告》、《寧波市5G應用和產業化實施方案》、《杭州市加快5G產業發展若干政策》等，有力推動了本地5G產業的發展。值得肯定的是深圳市政府為華為創造了經濟、法律和營商環境目前華為的公司治理走向制度化、法治化，深圳為華為創造了經濟環境、法律環境和營商環境，使深圳的地方科技創新成為值得效仿學習的促進5G技術發展的先行者、保護者和引領者。

2.《科技進步法》的若干再修訂建議

作為我國科技領域的基本法，于2018年修訂后的《科技進步法》涵蓋了我國科技進步工作的各個方面，從方針政策到具體制度措施對于促進科技進步，發揮科技第一生產力的作用，促進科技成果向現實生產力轉化，推動科技為經濟建設和社會發展服務定將起到積極的推動作用。但從操作性角度而言，還需要從法律、法規、規章和政策等多個層次構建和完善本法的配套制度體系，以利于各有關企業在實踐應用中增強自主創新能力和市場競爭能力。

（1）須立法強化科技成果轉化激勵措施

修訂后的本法和2015年新修訂的促進科技成果轉化法對科技成果轉化作了較為明確的規定，但在實踐中仍存在一些障礙，諸如科技分類評價制度還不完善；企業的創新意識不強，吸納、消化、創造、運用新技術和新成果的能力不強；產學研合作的利益共享和分配機制有待完善；中試和工程化環節薄弱，對自主創新和原始創新的支撐能力不足等。有鑒于此，應在本法配套實施體系中確定強化科技成果轉化激勵措施，包括實施更加積極的創新創業人才激勵和吸引政策，推行科技成果處置收益和股權期權的激勵制度，加強與促進科技成果轉化法、專利法、著作權法等法律的銜接，進一步明確知識產權保護機制，破解發明創造和轉化運用的現實困惑，以營造良好的成果轉化實施氛圍，促進科技成果轉化和產業化，促進經濟社會的發展等。

（2 ）須立法促進地方政府加大基礎研究投入

目前我國基礎研究在科技研發投入的比例長期在5％左右徘徊，明顯低于15％—25％之間的世界可比指標水平，尤其是地方財政和企業對基礎研究的投入占各自科技研發總投入比例過低，僅分別在3％左右和1％以下，遠低于國際可比水平。有鑒于此，建議修改本法第十六條或將“基礎研究”單獨設置為一章，明確地方政府支持基礎研究的責任，確定采取各種措施鼓勵企業加大對基礎研究的投入，確保地方政府加大對基礎研究的投入。

（3）須立法作出科技倫理審查體系制度安排

目前我國沒有專門的科技倫理散見于部門規章和規范性文件中，缺乏上位法依據，為規避實際存在的各種科技倫理風險，恪守倫理道德法律低線和促進新興前沿技術發展，建議立法明確設立國家級科技倫理機構，對各層次科技倫理審查體系作出制度安排，以從法律層面推動我國科技倫理建設與推動科技進步之間的良性平衡。

3.加緊出臺《電信法》促進完善中國電信法律制度

醞釀歷時39年之久而能出臺的《電信法》也許是我國最難產的法律之一，概因電信法立法中遇到許多新問題、難問題、大問題，需要夯實電信法各項制度的法理基礎、產業基礎和技術基礎等深層次的原因，其中最核心的是電信管理部門不能用傳統思維來管互聯網，各相關管理部門要求在《電信法》中體現自己的管理訴求，從而與電信管理部門產生了巨大分歧等等，這些難題久拖不決，從而導致《電信法》的難產。

5G時代的《電信法》，亟需進一步明確中國基礎電信運營商的法律地位。如推行2015年以來的提速降費，繼續對相關運營商的服務定價權進行限制；5G商用背景下相關基礎電信運營商之間共建共享及競爭等，都要求在法律層面澄清中國基礎運營商的地位。此外，目前我國電信監管架構與行政手段推進電信業改革始終無法與反壟斷法體形成有效對接；而《反壟斷法》行政壟斷制度設計的自身缺陷無法為此提供合法解決方案，同樣需要通過立法手段，承認運營商在市場化原則下運行的合法權益和要求，正視其體現在資金、競爭及發展方向上的自主權，實現《電信法》與《反壟斷法》的對接，在電信領域進一步深化依法行政，鼓勵電信運營商實現最高層次的網絡競爭，最大程度地利用技術演進趨勢釋放電信業活力，維護電信市場秩序，保護電信用戶和電信經營者的合法權益，促進電信技術創新等，以推動我國電信事業的健康快速發展。又如隨著電信領域融合性業務的日益增多，如何劃分業務之間的邊界成為一件非常困難的事情，比如“互聯網+”、未來的5G垂直行業業務，是歸電信主管部門管理，還是其他部門管理？凡此種種提醒我們，電信立法正面臨著5G時代時不我待的重大立法挑戰。

4.加緊出臺《個人信息保護法》促進完善個人信息法律制度

隨著5G的技術突破，智能家居、人工智能、虛擬現實(VR)設備、無人機和自動駕駛汽車等的發明應用，等將從根本上改變人們彼此之間的生存互動方式，并將帶來更多深層次個人信息法律問題，如無人駕駛出租車輛一旦投入商用,如果出現交通事故如何認定責任,是發明技術企業還是出租汽車公司承擔責任？可見尚在制訂中的我國《個人信息保護法》涉及法律名稱的確立、立法模式問題、立法的意義和重要性、立法現狀以及立法依據、法律的適用范圍、法律的適用例外及其規定方式、個人信息處理的基本原則、與政府信息公開條例的關系、對政府機關與其他個人信息處理者的不同規制方式及其效果、協調個人信息保護與促進信息自由流動的關系、個人信息保護法在特定行業的適用問題、關于敏感個人信息問題、法律的執行機構、行業自律機制、信息主體權利、跨境信息交流問題、刑事責任問題等。

新出臺的《民法典》、《網絡安全法》、《電子商務法》及《消費者權益保護法》四部法律雖然分別在其有關條款中作出了對個人信息數據保護的規定，但是需要及早出臺一部全面的《個人信息保護法》，作為構建保障性網絡安全法律體系的重要法律之一，才能徹底修正目前個人信息法律碎片化傾向，實現對個人信息安全的有效保護。

三、搶占5G國際法律戰高地的戰術對策思考

從戰術角度說，法律戰只能見招拆招、一仗一仗地穩扎穩打；為擺脫華為乃至我國高科技的法律困境，故需要采取如下若干戰術對策：

（一）以快制慢贏得先手

由于美國獨特的政治法律體制使然，5G領域立法在推進過程中面臨著很多阻力，一是立法機構推進立法的力量不足。加之由于黨派政治或利益集團的杯葛，一些5G領域的法案遲遲無法通過甚至被否決。二是美國法院可以利用司法審查權阻撓法案的執行。例如俄亥俄州通過的5G小型基站部署法案受到廣泛反對，在70多個城市參與的訴訟中被裁定為違憲而無法執行。三是地方當局通過尋求保留監管權力而對抗立法。由于美國聯邦和州之間的分權體制使得地方擁有相當大的自治權力，聯邦5G法案的強制執行往往可能引發地方當局的對抗傾向，甚至廢除某一5G法案。

對此我們要抓住美國立法的軟肋，為取得立法先手，宜從以下幾處發力：第一，要充分發揮我國集中力量辦大事的制度優勢，加快加強5G頂層設計，制定發展規劃；積極提供制度、財力、技術上的全面支持；協調各方利益，提倡良性競爭，避免惡性競爭和無謂的內耗。第二，立法促進加快加強5G配套制度建設，提供良好的制度環境。放松各種管制，降低5G部署成本；簡化各種行政審批程序，加快頻譜管理立法和制度建設速度，為5G的快速有序部署創造條件。第三，突破性地修改制訂海內外科技高端人才引進政策法律，凸顯其特人特招、特事特辦的強大召喚力和向心力。

（二）以石擊卵確保優勢

目前美國自知本國5G技術不如華為，出于自救目的而被迫修改禁止美國企業與華為進行生意往來的禁令，允許與華為一起制定下一代 5G 網絡標準，同時還允許華為與美國公司合作進行 AI 和自動駕駛等方面的研究，美國雖然暫時示弱，但其根本目的還是要遏制華為技術，削弱華為的5G話語權，不擇手段地打擊華為，嚴控中國5G的發展。美國商業部公然表示，“不會放棄全球創新領導者的地位”，要 “鼓勵美國業者全面采用和提倡美國技術成為國際標準，來保護美國國家安全和對外政策利益。”

目前5G之戰暫時處在對我方有利的時刻，華為要真正扭轉被動、擺脫險境，必須在技術上大力發展5G技術，厚植自身技術優勢。任正非曾說以華為的5G技術領先優勢，西方國家要建網最終還是要有求于華為的，據專家測算，歐美國家如果禁止華為參加本國5G網絡建設，其建網成本將增加30%左右，這對于美國及其盟友來說是一個沉重的負擔，因此我國國家層面要想方設法（包括運用立法手段）力挺華為，努力進一步擴大華為的成本優勢。

（三）師夷制夷針鋒相對

當年為了封鎖制裁古巴等與美國做生意的敵對國家企業，美國1996年通過了《赫爾姆斯伯頓法》，此后該法侵犯了歐盟的利益，于是歐盟針鋒相對地制定《阻斷法案》實施反擊，不承認美國單邊法律對于其他國家企業的適用性，通過立法打破美國單邊制裁的有效性，維護己方在海外的合法經營權益。目前我國可考慮制定類似《阻斷法案》的法律，由此我們就可以理直氣壯的說，中國公司遵循中國法律，你起訴我違美國法，我就起訴你違反中國法。不僅如此，損失慘重的中興可以在中國起訴美方，要求巨額賠償，華為也可以起訴匯豐要求賠償，即使不一定能獲得賠償，但至少可起到有利于我的嚇阻作用。

（四）借力打力為我所用

美國5G兩大主力高通、蘋果兩大公司長期對峙不和，高通由于掌握了較為現進的5G芯片技術，已經提前確立了在5G優勢地位；而蘋果由于缺乏芯片技術，與華為在終端層面的競爭處在劣勢，蘋果與高通的馬拉松式訟爭始終未能達成協議，二者實際上是在內部進行5G領域的生死搏斗，華為此刻應當抓住良機，借力打力，主動與高通進行5G 合作，在自身技術占優的基礎上，疊加與高通合作的協同優勢，形成在5G時代對蘋果的全面趕超，一旦華為占據絕對技術領先優勢，則美國政府就可能削弱進一步打擊華為的驅動力和自信心。豐田和大眾都曾被美國政府立案打擊過，但現在豐田和大眾遙遙領先于通用和福特，美國政府由此而就失去了進一步追殺它們的興趣。對于中國政府來說，應當在知識產權問題上支持高通打擊蘋果的知識產權海盜行為，與此同時進一步擴大市場自由度，保護蘋果在中國市場的存在，策略地同時穩住美國兩大巨頭企業，使其明白，沒有中國市場和中國企業的合作，5G這塊肥肉它們無法分享。

（五）積極公關化險為夷

法律上積極應對并積極公關或是可行策略。1987年，美國為打擊當時發展勢頭強勁的日本，提起東芝機床案，由于東芝公司重金公關，最終只被禁入美國市場數年、且無人承擔刑事責任，此后東芝公司作為一個重要跨國企業一直活躍在國際市場上。2015年，美國環保署指控德國大眾公司所售部分柴油車平時行駛時大量排污，該指控對大眾公司幾乎造成毀滅性打擊，但大眾公司斷臂求生，通過支付292億歐元天文數字的罰款和賠款，最終得以生存了下來，現在它仍是世界上最大的汽車企業之一。可見面對重大不利的法律環境，只要被訴企業了解對手（美國）的游戲規則，認真應訴、主動應對、積極公關，最后達成和解的可能性是存在的。目前華為公關同樣需要大量對美國法律、政治游戲規則有深刻理解和研究的專業人士，順勢而為地主動迎合發難方，通過各種渠道積極理性地發聲，柔中有剛地回應不合理攻擊，甚至承擔相應的責任，這些都有助于走出被動局面。

結語

我們有理由深信，在5G時代采取主動的戰略戰術，始終占據國際法律戰的高地，乘勝追擊、擴大戰果，定能在一枝獨秀的我國5G技術的引領下，促使我國高科技發展園地的百花盛開！

（作者系華東政法大學教授；來源：昆侖策網【原創】）

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