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      法律無言，居高臨下回溯既往的那個(gè)位置，其實(shí)是法治的起點(diǎn)。因?yàn)榉扇舨换厮?，就沒有所謂“歷史遺留問題”。而歷史問題的遮掩和重構(gòu)，原是法制轉(zhuǎn)型的首要任務(wù)。這任務(wù)在中國的基本執(zhí)行策略，便是版權(quán)。所以版權(quán)無法不回溯歷史，一如法盲不得推說不知法律，雖然有時(shí)讓“法治意識”難堪，卻是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建設(shè)法治的先決條件和必然產(chǎn)出，是社會法治化以后我們大多數(shù)人的名字。

一九九六年歲末，有件案子“震動了文藝界”。簡單說來，經(jīng)過是這樣的：一九九三年九月，汪曾祺先生(被告一)將京劇《沙家浜》劇本收入陸建華(被告二)主編、江蘇文藝出版社(被告三)出版發(fā)行的《汪曾祺文集》(戲曲劇本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、楊毓珉集體創(chuàng)作，由汪曾祺主要執(zhí)筆寫成”。這署名卻藏著一個(gè)漏洞：漏了《沙》劇的前身滬劇《蘆蕩火種》的作者(“上海滬劇團(tuán)集體創(chuàng)作、文牧執(zhí)筆”)。結(jié)果，滬劇團(tuán)(現(xiàn)稱院)和文先生(已故)的夫人訴至上海市第一中級人民法院，請求判令三被告停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失四萬元，并恢復(fù)原作《蘆》劇作者的署名。不過官司沒打太久。糾紛伊始，《文集》主編就對記者表態(tài)：《沙》劇“一度”只署京劇作者姓名，是“特定的歷史條件限制”及“人們的法制觀念也比較淡薄”造成的;現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承認(rèn)《沙》劇是改編作品，“還歷史本來面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通過上?！缎旅裢韴?bào)》(1997.1.16)向文夫人道歉，并遵照法律支付應(yīng)得報(bào)酬。不久，汪先生去世。其繼承人向原告道歉，取得諒解，原告遂撤了對汪先生的起訴。官司于一九九七年夏調(diào)解(協(xié)議)結(jié)案：出版社和《文集》主編承認(rèn)侵犯著作權(quán)(版權(quán))，向原告道歉;《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》劇首次發(fā)表于《人民日報(bào)》時(shí)的署名格式，補(bǔ)上《蘆》劇作者;被告方賠償原告經(jīng)濟(jì)損失三千五百元(《人民法院報(bào)》1997.8.14，第二版)。

我們的興趣，不在案子的結(jié)局，也無關(guān)當(dāng)事人之間的是非曲折、分歧和解。此文的緣起，在汪先生接受記者采訪時(shí)說的兩句話。記者認(rèn)為，糾紛能否順利解決，“最為關(guān)鍵的是作為《沙》劇編劇”的汪先生的“態(tài)度”，即他承不承認(rèn)《沙》劇系《蘆》劇的改編，愿不愿意更正署名。不料“態(tài)度”沒問出來，反被汪先生將了一軍(錄音“未經(jīng)汪先生審閱”，《文匯報(bào)》1996.12.26，第二版)：

【問：那您覺得我們是否可以套用現(xiàn)在的法律認(rèn)定《沙》是一個(gè)改編作品呢?

汪：反正那個(gè)時(shí)候(創(chuàng)作時(shí))還不存在這個(gè)(著作權(quán))。

問：那么在您看來存不存在所謂“侵權(quán)”?

汪：這個(gè)我不知道。我是“法盲”，哈哈......

問：如果將來北京青年京劇院演出時(shí)說明書上加署滬劇原作者姓名，您是否同意?

......

汪：隨他們要寫就寫，不寫就不寫，都可以?！?span lang="EN-US">

汪先生說，署名問題不止《沙》劇一個(gè)戲，至少八個(gè)“樣板戲”都有;“不是一般的著作權(quán)問題，是怎樣解決歷史遺留問題。”記者沒有往下追問。

汪曾祺（1920-1997）

“法盲”碰上了“歷史遺留問題”，汪先生說的是大實(shí)話。說者無意，聽者有心;我以為這兩句話無意中觸及一個(gè)法制改革的核心問題，也可看作版權(quán)引發(fā)的中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代問題，值得研究。政法策略是個(gè)大題目，這里無法細(xì)說。限于篇幅，我們只就其中有關(guān)法律回溯適用與法治意識培養(yǎng)的策略，提出兩個(gè)相關(guān)的問題討論：法盲(事前不知法者)能否免責(zé)?版權(quán)能否回溯“歷史遺留問題”?先討論第二個(gè)問題。

本案糾紛系于《文集》署名，或原告作者身份(署名權(quán))的認(rèn)定?！段募烦霭嬗凇吨鳈?quán)法》實(shí)施之后，所以解決糾紛的依據(jù)為《著作權(quán)法》。這是雙方當(dāng)事人一致同意的(根據(jù)以往的案例，相信也是法院的立場)?！段募肥鹈麉s源于一個(gè)“歷史遺留問題”，即歷史上《沙》劇及其前身的創(chuàng)作、發(fā)表和署名的政法理據(jù)。故原告署名權(quán)的理據(jù)也是“歷史遺留問題”。如此，討論“歷史遺留問題”，就必然要拿它放在《著作權(quán)法》的基本概念、規(guī)則和原理的框架內(nèi)分析。于是本案的關(guān)鍵便是，如何將發(fā)生在“前版權(quán)”時(shí)代的一些行為、言論和社會關(guān)系賦予版權(quán)的意義而加以認(rèn)定、處理。但法治的一般原則，是法律不得回溯既往(ex post facto)施行或加重懲罰，或剝奪公民、法人在法律實(shí)施前已取得的權(quán)益。因?yàn)槿艉戏?quán)益隨時(shí)可能被新法修正取消，人民將無所適從。這就是為什么《著作權(quán)法》明文規(guī)定：“本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違法行為，依照侵權(quán)或者違法行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)規(guī)定和政策處理”(第五十五條)。據(jù)此“不回溯”條款，似乎就不該用《著作權(quán)法》處理本案這一類癥結(jié)在“歷史遺留問題”的侵權(quán)糾紛。

然而，在司法實(shí)踐中，版權(quán)卻是回溯歷史的，而且從未停息。自八十年代中文化部頒發(fā)《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》起，已有一系列處理“歷史遺留問題”的版權(quán)案例為證。本案只是近年來見諸報(bào)端的又一例。司法實(shí)踐和法律條文的官方或“學(xué)理”解釋有所差距，本是法律運(yùn)作的常態(tài);否則法律便辦不成一個(gè)熱門專業(yè)和職業(yè)(詳見下文)。但如果官方/學(xué)理解釋大大脫離司法實(shí)踐，就肯定有深一層的道理。這道理，可以從版權(quán)的性質(zhì)和功能兩方面考查。

版權(quán)和專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密等一樣，屬于知識產(chǎn)權(quán)。顧名思義，知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)權(quán)(property)，即私有產(chǎn)權(quán)的一種。產(chǎn)權(quán)是人與人之間就物(res)形成的一束社會關(guān)系。那物本身并非產(chǎn)權(quán)，而是產(chǎn)權(quán)的對象，或由產(chǎn)權(quán)限定、支配、保護(hù)的客體。知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形或抽象的物----特定形態(tài)的知識或信息。版權(quán)的客體，便是文字、口述、音樂、美術(shù)、電影、工程設(shè)計(jì)、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等“作品”，以及作品傳播者(出版社、表演者、音像錄制者、電視臺等)的“鄰接權(quán)”。抽象物沒有具體有形的存在，而只存在于人的“精神生活”里。它不能像有形物(如土地、樓房、足球明星、方便面)那樣直接(或物質(zhì)地)占有、使用、轉(zhuǎn)讓、消滅，而只能靠法律建構(gòu)的人與人之間因它而起的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系來界定它的形態(tài)。由于歷史的機(jī)緣，現(xiàn)代(西方式)法律對這些關(guān)系的規(guī)定大致比照有形動產(chǎn)上的物權(quán)(參見羅士《作者與業(yè)主》，另文討論);或許因?yàn)檫@些關(guān)系當(dāng)初被產(chǎn)權(quán)化，目的就是讓資本通過抽象物來“依法”支配、瓜分物質(zhì)世界的市場和財(cái)富(德雷賀斯《知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)》，頁4)。

版權(quán)也是一種法律的想象和分類----脫離法律或法律執(zhí)行不力，便不會有很多人相信它、尊重它、受它的支配。但版權(quán)和專利、商標(biāo)、互聯(lián)網(wǎng)域名等有一點(diǎn)明顯的不同;它需要再多一層法律的想象：專利、商標(biāo)、域名等是通過法定程序申請，由指定管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)授予申請人的產(chǎn)權(quán)，其權(quán)屬、范圍、期限等，都有案可查。版權(quán)則無須國家批準(zhǔn)，連形式上的注冊登記也不需要。它是在“作品”形成(但不必完成，例如一幅畫了一半的素描)的那一瞬，“自動”來到世間的產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)上，這產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)被想象成作者(業(yè)主)對其作品(抽象物)享有的“完整絕對”的所有權(quán)(jus in re)。因此版權(quán)(不包括作者署名、修改、保護(hù)作品完整等“永久”精神權(quán)利)在一般作品中“抽象存在”(subsistence)的期限，便以作者的壽命加上若干年計(jì)算(中國目前的規(guī)定，即從作品形成到作者去世后第五十年十二月三十一日午夜止)。版權(quán)的發(fā)生既然無須國家批準(zhǔn)，存續(xù)期又隨作者的壽命千差萬別，任何“前版權(quán)”社會(如八十年代的中國)在引入版權(quán)制度時(shí)，便只能宣布法律從哪一天開始保護(hù)版權(quán)，而無法規(guī)定保護(hù)一旦啟動，版權(quán)從哪一天開始。即在法律生效日，版權(quán)自動回溯抵達(dá)所有符合版權(quán)保護(hù)條件的作品，無論該作品的形成、占用、轉(zhuǎn)讓、繼承等發(fā)生在什么樣的政法環(huán)境。當(dāng)然，這也意味著版權(quán)糾紛的自動回溯，使得《著作權(quán)法》的“不回溯”條款在司法實(shí)踐中成為具文。

版權(quán)糾紛往往涉及權(quán)屬，權(quán)屬常取決于作者身份的認(rèn)定。假如系爭作品形成前后所處的政法環(huán)境對私有產(chǎn)權(quán)較為友善，當(dāng)事人的版權(quán)主張和創(chuàng)作行為(無論單獨(dú)、合作、受委托、執(zhí)行任務(wù)或按約定進(jìn)行)，就容易套用版權(quán)的概念、規(guī)則和原理來分析認(rèn)定。版權(quán)回溯也就不致引起很多問題。但中國不是這樣的情況。二十年來經(jīng)濟(jì)改革的重點(diǎn)和一大難題，就是變革產(chǎn)權(quán)關(guān)系。版權(quán)回溯早已不可能安安穩(wěn)穩(wěn)，控制在套用法條或援引例外的層面。事實(shí)上，回溯歷史引起的歷史性“震動”，已經(jīng)促成中國基本政法策略的轉(zhuǎn)型換代，令版權(quán)成為社會控制現(xiàn)代化或法治化的中心環(huán)節(jié)。

我們以《沙》劇為例說明：

《沙》劇及其前身《蘆》劇在文革前及文革中歷次發(fā)表，均署“集體創(chuàng)作”(有時(shí)同署某某“執(zhí)筆”)。“集體創(chuàng)作”外加“執(zhí)筆”，自然不等于版權(quán)意義上的“創(chuàng)作”----即“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的智力活動”，不包括組織他人創(chuàng)作、提供咨詢意見或物質(zhì)條件等所謂“輔助活動”(《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條)----而是對版權(quán)創(chuàng)作的否定。兩種創(chuàng)作間的差距，主要不在創(chuàng)作方式或份額(劇本中幾多文字出自文先生、汪先生的手筆)，而在執(zhí)筆人與版權(quán)(私有產(chǎn)權(quán))的政治倫理關(guān)系。在他們貫徹“文藝為工農(nóng)兵服務(wù)的方針”搞樣板戲的年代，非但版權(quán)不許存在，連版權(quán)所代表的“資產(chǎn)階級法權(quán)”思想也是文藝工作者“靈魂深處爆發(fā)革命”徹底掃蕩的“糟粕”。署名“執(zhí)筆”，首先標(biāo)志的是對執(zhí)筆人階級成分和政治立場的認(rèn)可。執(zhí)筆人因其家庭出身(“講成分但不唯成分論”)和本人政治表現(xiàn)合格，被吸收加入“革命隊(duì)伍”(集體)從事“創(chuàng)作”，貢獻(xiàn)他的寫作技能。作品署名與否、怎樣署名，跟他的寫作無關(guān)。因?yàn)榇藭r(shí)的寫作，只有如一滴水融入集體的大海，只有完整正確地反映了布置創(chuàng)作任務(wù)的某某“同志”的意志，聽寫下那位“旗手”的每一句寶貴指示，并且將作品的成功完全歸于集體和革命的路線方針，才有可能在政治倫理上為執(zhí)筆人勝任。因此寫作不可能如《著作權(quán)法》想象的，出于作者獨(dú)立的人格，因?yàn)楠?dú)立人格的表達(dá)，須顯示最低限度的“原創(chuàng)性”而不允許抄襲或聽寫他人。相反，對于樣板戲那樣的“無產(chǎn)階級革命文藝”(作品)，執(zhí)筆人(作者)的獨(dú)立人格和個(gè)人意志，恰是作品改造的對象。寫作是作者改造自己的知識分子靈魂，清除錯(cuò)誤思想，拋棄獨(dú)立人格，爭取做“新人”的一次機(jī)會。是?？略凇逗沃^作者?》一文中(或許有意)沒有揭穿的“作品殺作者的權(quán)利”的經(jīng)典示范。讀者只消翻一翻當(dāng)年任何一位執(zhí)筆人的回憶錄或采訪記就會明白“創(chuàng)作”是怎么回事：檢查、悔悟、感激、重寫，充滿對作者身份的逃避和對作品的百依百順。當(dāng)然，消滅作者和版權(quán)僅僅是作品的第一樁任務(wù);它真正的歷史使命，如那變《蘆》為《沙》為樣板戲的意志指出的，是全社會的改造與更新。

福柯（1926-1984）

版權(quán)每回溯歷史一次，便是一次歷史的忘卻和改寫：為了給作品“恢復(fù)”作者、替版權(quán)“找回”業(yè)主，我們必須“依法”(即依私有產(chǎn)權(quán))重新想象集體/個(gè)人、創(chuàng)作/執(zhí)筆和革命文藝/作品之間的全部政治倫理關(guān)系，必須將自己的親身經(jīng)歷忘卻，改寫成“歷史遺留問題”。正是在此意義上，現(xiàn)階段政法策略的法治化一刻也離不開版權(quán)，因?yàn)橐?span lang="EN-US">“神圣”的產(chǎn)權(quán)和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫歷史才能自圓其說，成為大寫的“理性”而勸人皈依。

2000年9月

【本文節(jié)選自《法盲與版權(quán)》一文，原文載于《政法筆記》，網(wǎng)絡(luò)首發(fā)于網(wǎng)站“塞博談”，網(wǎng)站“塞博談”授權(quán)察網(wǎng)發(fā)布】