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龍宗智:監察法立法的八項建議(完整版)
點擊:  作者:龍宗智    來源:法治研究中心  發布時間:2018-01-02 10:43:51

 

 

 

        完善監察法中職務犯罪調查制度的八項建議

作者:龍宗智,四川大學法學院教授

目錄

一、完善案件管轄規范

二、完善監察立案規范

三、完善人身強制措施規范

四、完善職務犯罪調查規范

五、完善證據適用規范

六、完善程序保障規范

七、完善案件移送和審查規范

八、完善監察程序規范和組織結構

 

正文:

中央要求,國家監察制度改革,應當建立監察委員會與司法機關的協調銜接機制。為此,監察立法,須注意與其他法律尤其是刑事訴訟法的協調銜接,平衡法律價值,注意規范的可操作性。作為研究犯罪調查及刑事訴訟的學者,針對監察法中職務犯罪調查制度的完善問題,主要從監察與司法協調銜接的角度,提出以下八項建議,供立法審酌參考。個人思考,難免有不成熟和不周全,亦需陳明。

一、完善案件管轄規范

管轄是不同性質、不同地域、不同層級辦案機關辦理案件的分工及對各機關辦案職權范圍的界定。監察委辦案,首先必須從法律上明確案件管轄權限和不同機關的辦案分工。就職務犯罪案件查處,涉及監察委與其他有偵查職能的機關在管轄上的協調銜接,即職能管轄的協調銜接,也涉及因監察委自身的辦案分工而與檢察機關在案件移送上的協調銜接,即地域管轄、級別管轄和指定管轄的協調銜接。

案件管轄上的協調銜接,從目前情況看似乎比較清晰。因為檢察機關偵查職能轉隸后,監察委可按照刑事訴訟法已經明確的管轄范圍,對原由檢察機關偵查的貪污賄賂和瀆職案件實施職務犯罪調查。但在制度設計時,涉及案件管轄的協調銜接,也有幾個問題需要考慮。

一是關于職能管轄的協調銜接。關于職能管轄,監察法草案第十七條規定:監察機關對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查。這一職責規定,實際上也是刑事案件職能管轄的規定,即監察機關與公安機關及其他犯罪偵查機關的案件管轄分工。不過,由于紀法問題(即違反政紀與違反刑法的問題)未區分,這一規定中除貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等刑事法規范外,也包括權力尋租利益輸送浪費國家資財的行為。然而,賄賂犯罪即為權力尋租,也必然包含利益輸送浪費國家資財,如果情節嚴重,屬于濫用職權的犯罪。因此,這一職責規定所包含的職能管轄規范,存在邏輯上的混淆,同時妨礙刑事案件管轄分工的清晰性。因此建議修改此一規定,將一般違法與職務犯罪適度分離,根據刑法分則的規定,參照刑事訴訟法的規范,就監察機關對職務犯罪案件的職能管轄作出明確規定。

二是關聯案件管轄的協調銜接。所謂關聯案件,是指一人犯數罪、共同犯罪、共同犯罪嫌疑、被告人實施了其他犯罪,以及多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯關系,因此兩個以上的辦案機關都有權管轄的案件。

最高人民法院等六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第1條第1項規定:公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時,應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院;人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件,應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中,如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄,由公安機關為主偵查,人民檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄,由人民檢察院為主偵查,公安機關予以配合。這一規定已經明確了職能管轄中互涉案件的處理原則,即分別立案偵查,同時實行主罪為主管轄原則。

然而,監察法草案第三十五條規定,被調查人涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助。采用了監察為主管轄原則。這一體現監察優越的草擬規定似乎欠妥,因為它不僅與長期的管轄實踐和規范相沖突,還因違背一般管轄規律會造成實踐中的困難。例如,一起犯罪嫌疑人實施了普通行賄或受賄犯罪,同時實施了殺人、搶劫或組織、領導黑社會性質的組織等重大刑事犯罪的案件,主罪系普通刑事犯罪,大量的偵查工作,而且可能包括多項普通刑事犯罪(如組織、領導黑社會性質組織的犯罪往往同時涉嫌十多項乃至幾十項犯罪),監察委如為主偵查(調查),不僅與監察機關的職能不符,而且在主導偵查方面,必然存在很大困難。

筆者認為,解決上述問題有兩個方案,一個方案是參照六部委文件規定,作出主罪為主的規定;另一個方案是監察法對關聯案件管轄不作規定,在法律通過后的協調性、解釋性文件中,作出具體規定。采取前一方案,即設定合理有效可執行的法律規范,可促進關聯案件管轄方案的法制化。但因關聯案件涉及多種類型的關聯,不是簡單的涉嫌其他違法犯罪就可以概括的,因此在立法后作出具體規定,也不失為一種妥當方法。

三是級別管轄的協調銜接。級別管轄,是不同層級司法機關的辦案分工。根據刑事訴訟法第二章關于級別管轄的規定,一審刑事案件由基層人民法院管轄;危害國家安全、恐怖活動案件,可能判處無期徒刑、死刑的案件,由中級人民法院管轄。刑事訴訟法規定的是審判管轄,雖然并不直接約束偵查管轄,但由于法律所規定的同級移送,實際上要求偵查(調查)機關移送起訴以及檢察機關提起公訴,符合級別管轄的法律規定。

然而,監察委承擔職務犯罪偵查職能后,在級別管轄的協調銜接上可能會出現某種矛盾。因為其前身紀檢監察機構的查案能力,主要配置在市以上紀委監察機構,而區、縣紀委監察機構的查案能力較弱。監察委成立后,基層檢察院的偵查人員轉隸,情況會有所改變,但市以上監察委的查案能力更強,加之職務違法犯罪按管理權限查處的相關規定,級別較高或較為重大的案件,仍將放在市以上監察委查辦。這就可能發生市監委乃至省監委查辦的案件,交由下級監委移送起訴的問題。然而,哪些交由下級移送,哪些直接由本級(主要是地市一級)移送,最好能作出適當規定,以便在級別管轄上與司法機關協調銜接。

已公布的監察法草案,在第三章規定了監察事項的上級提管、下級送管和指定管轄。然而,卻未明確級別管轄,即基層及上級直至最高監察機關各自的管轄范圍。也就是說,法律草案未明確其本管,僅僅明確其移管,即缺乏級別管轄的基礎性規范。這不符合管轄規范應當明確且便于操作的要求。因此,需要借鑒刑事訴訟法對審判管轄的規定對監察法中的各級監察機關的管轄范圍作出原則規定,否則,就不便實現管轄和案件移送與司法機關的協調銜接。

四是地域管轄的協調銜接。監察法草案僅對監察機關的按行政區劃設置作出規定,卻未明確規定職務犯罪案件的地域管轄問題,似不利于對此類問題的實踐予以規范。因此,如不引用刑事訴訟法的規定,監察法也應當對職務犯罪案件的地域管轄作出規定。

同時,監察法立法還可考慮根據職務犯罪案件管轄的特點,對地域管轄規范作出適當補充或調整。刑事訴訟法第2425條規定了地域管轄。地域管轄,實行犯罪地管轄為主,居住地管轄為輔的原則。但就職務犯罪而言,這一管轄原則應有所變通。因為職務犯罪實行身份管轄,而其主體身份依附于單位,因此,實行單位所在地管轄的原則。對此,《人民檢察院直接受理立案偵查職務犯罪案件管轄規定》(高檢發反貪字[20132號)第四條規定,國家工作人員的職務犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄;由其他人民檢察院管轄更為適宜的,可以由其他人民檢察院管轄。職務犯罪實行工作單位所在地管轄,不是突破犯罪地管轄原則,而是對該原則的一個補充,是特殊類型犯罪實行犯罪地管轄的具體方式的界定。然而,對此,刑事訴訟法未予明確,因此此種管轄的法律依據不足,可以考慮在監察制度改革時通過國家監察法立法對此予以明確。

二、完善監察立案規范

監察制度與刑事訴訟程序制度的銜接,同時涉及檢察機關和法院對調查(偵查)程序的審查,有一個較為突出,需要認真研究的問題,即監察委調查中的刑事立案問題。

立案是我國刑事訴訟的基本制度。立案即宣告刑事案件成立,由此確立犯罪嫌疑人,并開啟偵查程序。立案最為突出的意義,是為強制偵查(調查)提供法律根據。對此略作說明:現代各國犯罪調查制度,一般實行強制偵查行為的司法審查和令狀主義,并無特別的立案程序,有犯罪發生即進入調查程序,但如采取對人、對物的強制措施,如拘捕、搜查、扣押、監聽等,除緊急情況外,需經司法審批并以司法令狀形式實施,即采隨機性偵查發動及強制偵查的令狀原則。我國刑事偵查,為方便打擊犯罪,對強制偵查不實行司法審查和令狀主義(對長期羈押即逮捕措施的檢察審查,性質上屬于準司法審查),而采取刑事立案制度,經過立案這一程序階段,強制偵查之門即開啟,一切對人、對物的強制措施方可實施。即采程序性偵查發動及強制偵查的便宜主義。因此,除有利打擊犯罪外,立案也是具有中國特色的,防止濫用強制調查手段,實現犯罪調查中人權保障最基本的措施。

在改革試點方案中,監察委的調查發動,并不以刑事立案為前提。監察立案與紀委立案協調一致。紀委辦案遵循《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則(試行)》(20171月發布),該規則第第二十五條規定,經過初步核實,對存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的,應當立案審查。”“凡報請批準立案的,應當已經掌握部分違紀事實和證據,具備進行審查的條件。這里所指立案審查,是紀檢立案;立案的條件,是存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的。試點過程中的監察立案,亦非刑事訴訟法意義上的刑事立案,其中包括對違反政紀的國家工作人員立案,也包括對違紀同時涉嫌犯罪的人員立案。從試點情況看,被監察委立案審查的國家工作人員,僅有少量被追究刑事責任。如根據山西省監察制度改革的試點經驗材料,全省各級監委成立以來,共處置問題線索6535件,立案2156件,結案1905件,處分1887人,組織處理1191人,移送司法機關5人。據此,在該省經監察立案的人員,移送司法機關追究刑事責任的不到百分之一。

監察法如何處理立案問題,是立法中的一個重要問題。監察法草案第三十九條,規定了監察程序中對涉嫌存在違法犯罪行為,需要追究法律責任的,應辦理立案手續。即在監察程序中實行立案制度。然而,此處所指違法犯罪并非平常使用該詞所特指的違反刑法構成犯罪,而是指職務違法和職務犯罪這兩種情況(這種打破平時語用習慣的用詞可能欠妥)。而此處追究法律責任,也非平常所理解的刑事責任,而是包括職務違法在內的法律責任。這種違法犯罪的并列關系,在該條文第三款中實已釋明:立案調查決定應當向被調查人宣布,并通報相關組織。嚴重違法或者涉嫌犯罪的,應當通知被調查人家屬,并向社會公開發布。而且在草案其他條文中使用違法犯罪一詞,也是既指職務違法,也指職務犯罪。

然而,涉嫌違法即構成監察立案條件,同時不專設刑事立案程序,將造成較為明顯的程序不協調問題。

一是造成國家刑事程序法制的不統一。同為專門性調查并實施強制性措施,監察委以違法嫌疑立案即啟動對人和對物的強制手段,而刑事訴訟法上的立案以涉嫌犯罪為條件,只有涉嫌犯罪才能啟動專門調查并采取強制性取證手段。這在我國這種強調法制統一性的國家,應屬較為明顯的法治不協調現象。

二是未能較適當地兼顧到相當一部分關聯案件的立案問題。如果說,因監察國家工作人員而適用特別法律規范,其正當合理性依據暫且不論,但還應考慮的是,監察委管轄的案件,包括職務犯罪的關聯案件,如行賄案件。而且由于一名受賄官員通常牽涉多名行賄人員,此外還有共同實施職務犯罪的非國家工作人員,如其親友,因此,非國家工作人員的違法案件應當占比更大。這些人亦僅因涉嫌違法即可被立案并采取強制措施。而比較之下,在其他犯罪中,即使是涉及國家安全、恐怖主義等性質嚴重的違法犯罪,也必須是涉嫌犯罪才能立案并采取專門調查手段和強制措施。此種做法,顯然妨礙對公民適用法律的平等原則,而且對普通公民尚無犯罪嫌疑即可實施長時間羈押等強制措施,不符合國家強制力使用的比例原則,且不符合行政強制法和刑事訴訟法的基本精神。

三是造成某些刑法和刑事訴訟法制度實施的法理障礙。如刑事追訴時效制度,根據《刑法》第八十八條,以刑事立案為延長時效的條件。雖然我們也可以將監察立案視為刑事立案,但畢竟二者適用條件和對象不同,以非刑事立案的監察立案延長刑事追訴時效,法理上似有一定障礙。

四是監察法中強制調查措施的區別適用將存在困難。由于監察立案既針對職務違法又針對職務犯罪,違法與犯罪之間的區別缺乏標志和程序節點。而筆者注意到,監察法草案所確認的部分強制性措施,既針對違法、又針對犯罪。但某些措施,僅能對涉嫌職務犯罪的被調查人適用,如訊問被調查人、搜查和技術調查措施。然而,如何區分是職務違法或是職務犯罪并確定強制性調查措施,并未設定相應程序及法律手續,如刑事立案手續。這種情況下,判定特定的調查手段是否違法適用,就缺乏較為客觀的標準。因此為辦案人員較隨意地認定和適用開了方便之門。顯然不符合程序法定原則,也對監察與司法的銜接,尤其是司法對監察取證的合法性審查,帶來困難。

筆者認為,由于紀檢、監察合署辦公,兩方面程序雖有區別,但應相互協調,因此,監察立案以職務違法為啟動條件是必要、可行的。但可借鑒紀檢規則,進一步明確立案條件,如對職務違法的嚴重程度作出規定,一般違法可以不立案而直接處理。由于非國家工作人員不涉及職務違法問題,因此,不能以違法嫌疑對其實施監察立案(非國家人員不構成犯罪的違法行為不由監察委管轄,這一點與國家工作人員不同)。在此基礎上,對國家工作人員已涉嫌職務犯罪的案件,以及對于非國家工作人員涉嫌犯罪而應由監察委管轄的案件,實施刑事立案程序。同時,還可以規定,經過初核,已確認職務犯罪嫌疑,需要追究刑事責任的,可以直接予以刑事立案。在這種情況下,監察立案與刑事立案一步完成。

實行監察立案與刑事立案的二元制及可合并制度,既實現了監察與紀檢的協調,又實現了監察與司法的銜接。而且兼顧了國家工作人員與非國家工作人員查處程序的同異。同時,使監察法草案中規定的高強度強制調查措施適用,有了程序節點及許可標志,可以防止權力濫用。而且兩種立案的區別還為查辦案件尤其是監察審訊留出了更大的政策空間,從而有利于查辦職務違法和職務犯罪。 

三、完善人身強制措施規范

監察委所辦案件在強制措施上的協調銜接,主要涉及留置措施的適用對象和條件,留置措施的決定程序,以及檢察機關逮捕措施與留置的銜接。此外還有留置場所的問題。筆者認為,應當在立法中明確規定在看守所執行留置,以便于管理,防止違法并防止意外情況發生。長時間單獨羈押在國際上屬于禁止實施的侵犯人權的行為。規定在看守所留置,對保障被留置人基本人權并保障案件質量十分重要。但因教授們已經發表十分一致的意見,此處不贅。

(一)關于留置措施適用對象和條件

根據草案第二十四條和第四十一條規定,被調查人涉嫌嚴重職務違法或職務犯罪,同時具有案情重大、復雜,或可能逃跑、自殺,或可能有妨礙證據或妨礙調查行為情形的,可以經審批采取留置措施。

筆者認為,留置措施應當限于刑事立案后,僅對涉嫌職務犯罪的人員及相關涉嫌犯罪人員適用,對僅有違法嫌疑尚無犯罪嫌疑的人員不適用。主要理由是:

1.留置具有等同于逮捕的法律效果,其對象和條件應當與逮捕協調銜接。留置時間為三至六個月,留置一日折抵刑期一日。可見,其時限與嚴厲性均不低于逮捕,如果留置在專門場所,其單獨關押方式將使嚴厲性超過逮捕。但如可適用于涉嫌違法而未涉嫌犯罪的人員,則與逮捕措施不協調。

2.按照公權力運用的比例原則,長時期羈押僅適用于涉嫌刑事犯罪,并存在羈押必要性的人員,不適用未涉嫌刑事犯罪,僅涉嫌行政違法的人員。這也是我國刑事訴訟法設置拘留、逮捕措施的法律精神。

3.留置措施的嚴厲性,使其不符合行政強制的使用原則。我國《行政強制法》中人身強制措施,根據相關法律,是指盤問、約束、強制帶離現場、短時間留置等臨時性人身控制措施,即依法對公民的人身自由實施暫時性限制(《行政強制法》第二條)。按照行政強制法的精神,長時間喪失人身自由的高強度強制措施不應屬于行政強制措施范疇。因此,對涉嫌行政違法的人員適用留置亦不符合行政強制法規范。

4.公務人員權利扣減,不能對尚未涉嫌刑事犯罪的人員實施長時間羈押提供有效法理依據。一是根據憲法對公民人身自由等基本權利保障規范及法律適用的平等原則,對公務人員例外的正當性與合法性將持續受到質疑。二是留置同樣適用于占較大比例的非公務人員的行賄犯罪人員以及職務犯罪的共犯等公民。如果未涉嫌犯罪,而對僅涉嫌行政違法的人員適用留置,與刑事訴訟法所規定的長期羈押性強制措施適用發生矛盾,也明顯不符合法律適用的平等原則。

5.留置替代雙規是一個進步,但是因適用范圍擴大到非黨員和非國家工作人員,同時辦案單位自行決定、單獨關押的執行方式不變,就不能體現法治進步,甚至可能更容易發生侵權問題而為社會所詬病。因此,將其限制于涉嫌職務犯罪的人員,是防止適用面擴大發生嚴重侵權危險的必要措施。

6.將留置措施作為調查職務犯罪的專門措施,有利于加強初核,注意客觀證據,保證辦案質量。對職務違法的嫌疑人即實施留置,即降低留置門坎,其積極意義在于更容易突破案件,獲得口供。但其思路,還是長期形成的以拘代偵辦案思路。可能發生的問題,是固化口供中心由供到證的辦案模式,妨礙辦案質量,甚至產生冤錯。刑事立案后才能對犯罪嫌疑人留置,可以促使改善調查模式,提高辦案質量,同時也體現黨和國家對國家工作人員權利的保障,將會取得更好的法律效果和社會效果。

7.將留置措施作為立案后調查涉嫌職務犯罪的措施,有利于解決爭議較大的律師介入問題。當事人被羈押后律師應當介入,但根據草案的規定,律師介入留置存在規范上的難題:律師刑事辯護只針對刑事犯罪嫌疑人,而監察留置時,可能尚未刑事立案,留置對象也不一定是犯罪嫌疑人,留置對象存在不確定性,因此律師以刑事案件辯護人的身份介入可能存在法律障礙,除非創設律師可對涉嫌職務違法的人員提供法律幫助的新的規范。但如將留置對象限制于犯罪嫌疑人,而且規定在刑事立案后實施,律師介入提供刑事法律幫助的性質和職責就比較明確,介入留置程序不致發生法律障礙。

最后還有一點理由,將留置對象限于職務犯罪的嫌疑人,與草案中的規定,并無根本矛盾。草案所規定的因職務違法而適用留置的對象,須涉嫌嚴重職務違法,且案情重大、復雜,二者結合,可以基本評價為涉嫌職務犯罪

(二)關于檢察機關的決定逮捕及關聯問題

從試點情況看,監察委決定留置的案件,在移送起訴后,由檢察機關自行審查羈押必要性并決定逮捕。此種實施方式,可以說在強制措施上,檢察機關對監察委自行銜接。根據監察法草案第四十三條(四)的規定,監察機關將案件移送檢察機關依法提起公訴時,檢察機關依法對被移交人員采取強制措施。

根據以上實踐和擬制法條,就逮捕措施上監察委與檢察院的協調銜接,有兩個問題需解決。

一是對已經采取羈押措施(留置)的犯罪嫌疑人,是直接采取逮捕措施,還是需要審查逮捕,包括對羈押必要性進行審查。由于憲法規定檢察機關是逮捕審查機關。對犯罪調查即偵查機關提請逮捕的案件進行審查,按照刑事訴訟法第七十九條關于逮捕條件的規定,確定是否批準逮捕,這是檢察機關基本職責之一。而刑事訴訟法第九十三條就已逮捕嫌疑人、被告人繼續羈押的必要性,還進一步作出審查規定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。鑒于檢察機關的法定職責,為了防止對公民的錯誤逮捕并導致錯案和刑事賠償,且貫徹羈押必要性審查制度,并使監察法與刑事訴訟法協調銜接,當然應確認檢察機關對留置轉捕案件進行審查的職責與權限。因此,應當將檢察機關依法對被移交人員采取強制措施,修改為檢察機關依法審查后采取必要的強制措施。從而為檢察機關審查逮捕提供依據。

二是自行銜接引起的強制措施銜接與轉換問題。監察體制改革后,檢察機關對證據不足的案件退回補充調查,即產生一個程序銜接問題:檢察機關審查起訴時決定逮捕的犯罪嫌疑人,退回補充調查時,應當適用何種強制措施,乃至羈押地點是否需要轉換,需要研究解決。亦即:留置轉為逮捕,已將嫌疑人從留置場所轉押至看守所,如果退回補充調查,是在看守所繼續羈押,計算逮捕時限,還是退回留置場所,計算留置時間,這是程序銜接需要解決的問題。

筆者認為,雖然留置與逮捕均具有一段時間內剝奪當事人人身自由的性質,而且留置可能采取高度隔離的關押方式,較之逮捕后的看守所羈押,使當事人感受更為嚴厲,但從法律程序的角度看,逮捕條件更高、要求更嚴格,而且逮捕對于留置而言具有程序遞進關系,逮捕后不宜再退回留置狀態。而且如退回留置,又可能需要改變羈押場所,待補充調查終結后還需重新辦理逮捕手續,移送嫌疑人。程序繁瑣且缺乏實際意義。因此,退回補充調查的案件,可以維持逮捕決定,參照刑事訴訟法關于補充偵查的相關規定,起算補充調查一個月的羈押時限。監察委調查人員在補充調查期間須到看守所會見并審訊犯罪嫌疑人。不過,如果立法最終確認在看守所執行留置,這一問題就不成問題

(三)關于職務犯罪強制措施制度的完善。

前面所述兩點,是根據試點方案和監察法草案,立足現實所做分析。然而,有必要指出的是,無論是留置措施由查案機關自行決定并實施,還是逮捕決定由審查起訴機關自行做出,均背離了長時間羈押措施應當接受獨立、中立、權威的外部審查即司法審查的要求,不利于兼顧打擊犯罪與保障人權的雙重目的,不利于體現實體公正與程序正義的雙重價值。因為,程序公正有一項最基本的原理:任何人不能當自己案件的法官。涉及公民重大權利限制或剝奪事項,如果由辦案機關自行決定,沒有形成申請與確認的雙邊關系,以及控、辨、審的三面關系,即如偵查(調查)或控訴機關同時充當審判機關,不能體現程序公正,也無法保障實體公正。尤其是留置措施,由辦案機關自行決定,而且可能被單獨羈押于看守所以外的場所,雖然有利于推進調查,但也容易侵犯人權,而且可能導致證據虛假,損害司法公正。已有教訓應當正視和認真吸取。在當下腐敗已經受到有力遏制,制度建設亦隨之加強的背景下,更應注意法治反腐。其基本要求,就是任何較長時間剝奪人身自由的強制措施,必須接受外部審查。即要求羈押審查,必須形成提請與審查的外部相對關系,以形成有效制約,防止自行其是,維系程序公正,保障司法人權。

考慮我國實際情況,較長時間的羈押,無論以何種名義,在一定時期內,應由作為法律監督機關的檢察機關審查批準。在具備相應條件時,進一步的改革,應實現真正意義上的司法審查,即由更為中立、獨立的法院,審批審前羈押措施。這既是現代實行法治的國家的通行做法,是刑事司法國際標準的基本要求,也是我國刑事程序改革的必行之舉。

此外,今后的改革,還應考慮監察委實施的職務犯罪調查,完全納入刑事訴訟法確立的程序軌道,包括適用刑事訴訟法所規定的強制措施體系:即可以即時傳喚、拘傳,又可以采取較為緩和的強制措施,如取保候審、監視居住,還可以采取高強度的人身強制措施——或短或長的完全限制人身自由。短期羈押,可用拘留;長期羈押,即報逮捕。多樣化強制措施的靈活運用,應當更能適應職務犯罪偵查取證對強制措施的多元需求,既有利于實現司法人權保障,也有利于查處、打擊職務犯罪。 

四、完善職務犯罪調查規范

此次國家監察制度改革最具實質性的內容,是將檢察機關的職務犯罪偵查權及其機構轉隸新設的監察委。但監察法立法,則另辟蹊徑,將轉隸的職務犯罪偵查職能改稱職務犯罪調查,同時將職務違法調查也作為調整對象,因此不適用刑事訴訟法而適用監察法。而就刑事訴訟法規定的偵查措施,在監察法草案中則改作各種調查措施,含訊問、詢問、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、通緝等。然而,這些調查措施的內容和實施方式,與刑事訴訟法對偵查措施的規定并無實質區別。而從監察法草案的規定看,實際上基本采用了刑事訴訟法的相關概念,參照了刑事訴訟法規定的內容。

然而,監察法草案采取避開刑事訴訟法另作規定的做法,雖然可以兼顧職務違法和職務犯罪兩方面的調查需要,但由于對這些調查措施,監察機關適用基本沒有特別要求,拋開刑事訴訟法單獨作出規定,將重復相當一部分刑事訴訟法規范,形成立法不經濟,同時,也難避免規范過于簡略,制度不完善。因為刑事訴訟法規范經過幾十年實踐,兩次立法修改,相對比較完善。而監察法不是刑事訴訟的專門法律,對相關措施的規范很難像刑事訴訟法規范那樣完整。在刑事調查程序中,撇開刑事訴訟法,僅將監察法作為執行依據,在實踐中將遇到兩個問題。

一是監察法規范過于簡略而無所遵循。對比可見,對前列偵查(調查)措施,刑事訴訟法對每一項措施都規定了一個小節、多個條款,對適用目的、適用條件、適用對象、適用程序等問題作出了具體要求。而監察法對每項措施基本上僅以一個條款,對實施中的主要問題作出規定。而對勘驗檢查與鑒定這兩種取證措施,在刑事訴訟法中以兩個小節,十一個條文作出規范,監察法草案則例外地作進一步簡略化,將兩種手段合并于一個條文中作出規定。而就刑事訴訟法在十一個條文中規定的尸體、人身檢查制度、偵查實驗制度、復驗復查制度、鑒定意見告知當事人制度、補充鑒定或重新鑒定制度、精神病鑒定不計入辦案期限等,草案均未作出規定。然而,其中所涉及的問題在監察實踐中也可能遇到。例如,鑒定意見告知當事人并征詢意見等,是維系鑒定程序正當性及鑒定意見正確性的重要規范。而監察法規范如此簡略,又不能援引刑事訴訟法相關規范,那么,操作者是否會形成過大的自由處置權,而且由此形成犯罪調查制度的所謂一國兩制。這種情況下,國家刑事程序法制的統一,監察與司法的協調等法治價值如何實現,使人不無擔憂。

在取證規范上與刑事訴訟法及其司法審查的協調銜接,從草案的規范看,實際上亦受到擬制者的注意,因此在第三十四條二款規定,監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。這一擬制條款很有意思。不提刑事訴訟法要求和標準,而提刑事審判關于證據的要求和標準,而按照一般的理解,刑事審判關于證據的要求和標準,只能是刑事訴訟法所規定的關于證據的要求和標準,法院無權自設要求和標準。當然,似乎也可以理解為監察法的要求和標準。但如果是指監察法,這條規定就等于同義反復(因為監察法中每一條關于取證和審查的規定其預設前提就是應當遵循,否則立法就沒有意義)。而且也不該寫成相一致,而應直接用應當遵循一類語詞。因此,這一表意不清晰的條文,似乎是曲折地表達與刑事訴訟法相關規范相銜接的意思。然而,此種表意不明的條款畢竟難以成為適用刑事訴訟法規范的依據。而且,如果適用刑事訴訟法取證和審證規范,監察法關于證據的規定與刑事訴訟法的證據規范是什么關系,如何選擇適用,又成了問題。

二是因監察法規范與刑事訴訟法規范有實質性區別,執法活動中可能產生規范適用沖突。如訊問犯罪嫌疑人程序。刑事訴訟法第118條規定:偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為,讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解,然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但是對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。監察法草案第22條第2款則規定,對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人,監察機關可以進行訊問,要求其供述涉嫌犯罪的情況。比較之下,刑事訴訟法規定較為客觀公正,而草案的規定則有明顯的有罪推定傾向。再如通緝問題。刑事訴訟法第153條規定的通緝措施,僅適用于應當逮捕的犯罪嫌疑人,但監察法草案第30條規定的通緝,則適用于在逃的被調查人,不以應當逮捕為限制條件。

筆者認為,為避免監察法的規范與刑事訴訟法規范的重復,同時避免監察法規范過于簡略而在實踐中有時可能會無所遵循,且為實現監察法與刑事訴訟法的協調,監察委與司法的銜接,保障國家刑事程序法制的統一性,提出以下修改建議供參考:

監察法可以僅對職務違法和職務犯罪調查可采用的手段和措施作出授權性規定,同時對監察機關適用這些調查措施的特殊問題作出專門規定,而其對職務犯罪調查中適用這些措施的具體程序、要求和審查標準,均準用刑事訴訟法的相關規范,以將與刑事審判關于證據的要求和標準相一致這一原則落到實處,同時也就使該原則本身得到明確解釋,使之便于貫徹。至于對涉嫌職務違法行為采用查封、扣押、凍結等行政強制措施,考慮調查職務違法的證據在刑事訴訟中可應用,因此,亦應按照刑事訴訟法的相關規范實施調查措施,在監察法中無需另作具體規定。

對于訊問犯罪嫌疑人(被調查人)、通緝程序的適用,則應當按照刑事訴訟法的規定,作出符合刑事司法規律的調整,實現兩法的協調銜接。

這里需要進一步說明的是,現行刑訴法中的偵查規范,仍屬于犯罪控制模式:1.偵查程序基本上是由偵查機關封閉運行,除逮捕經檢察機關的準司法審批外,全部強制偵查由偵查機關自行決定,而不需采用國際通行的司法審查及令狀制度。2.雖然法律規定不得強迫嫌疑人證實自己的犯罪,但其不享有沉默權,仍須對偵查人員的提問如實回答。同時,律師在偵查階段的辯護權利受到嚴格限制。3.當事人在偵查階段合法權利受到侵犯,不能需求中立的第三方,即法院的司法救濟,偵查行為不可訴仍然為現行偵查程序的重要特征。可見,現行刑事訴訟法關于強制措施與偵查程序的規范,可以為查處職務犯罪提供足夠的制度資源,并為當前條件下監察與司法的銜接協調提供必要的制度資源。

五、完善證據適用規范

證據裁判是刑事訴訟的基石,在證據適用方面,監察與司法亦須有效銜接。較為突出的可能有兩個問題。

第一個問題,是非法證據排除規則的適用。檢察機關和法院對監察委所搜集的證據進行審查,適用非法證據排除規則,法理上應無疑義,但困難在于實際操作。其中一個問題,是監察委程序中對審訊及重要取證活動實行全程錄音錄像及資料可核查問題。

對訊問及其他重要取證過程實行全程錄音錄像,是保證口供獲取過程合法性并有效證明程序合法的重要措施,刑事訴訟法對此有明確規定,近年來的一系列司法文件包括2017年五部委發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》,也重申和強調了這一制度。監察委辦理職務犯罪案件,無疑應當按照相關規定,嚴格實行全程錄音錄像制度。

監察法草案第四十二條二款規定,調查人員進行訊問以及調取、查封、扣押等重要取證工作時,應當對全過程進行錄音錄像,留存備查。這一規定總體看是必要的,但筆者認為有兩點需完善:一是應當規定批準初核后對被調查人的全部詢問過程錄音錄像,而不是僅針對有職務犯罪嫌疑的被調查人訊問過程。因為如果被確定為職務犯罪嫌疑人,通常已經過初核階段的詢問,被調查人已初步交代違法犯罪事實,而這種交代如何形成,是確定調查過程是否存在違法情形的關鍵;二是錄音錄像資料不應當留存備查,而應當隨案移送。監察委程序,尤其是其留置程序,具有高度的封閉性。而由于監察委的懲治性功能特征和特殊法律地位,留存備查這一規定,基本封閉了辯方查核的可能性,甚至檢察機關查核、法院調取均有一定困難。為了使高度封閉的監察調查尤其是留置條件下的調查具有一點可查核性,建議將其修改為移送起訴時,錄像資料隨案移送檢察機關。如果這樣規定有困難,也應當明確規定允許司法機關及辯護律師查閱。

第二個問題,是證人包括偵查(調查)人員出庭問題。加強證人出庭,是當前實現庭審實質化進而推動審判為中心訴訟制度改革的關鍵性舉措,是保障案件證據質量最重要的措施之一。且符合監察法草案關于監察機關的證據行為,應當與刑事審判關于證據的要求和標準保持一致的原則性規定。但實際推動這一制度難度較大。尤其是職務犯罪,證人出庭極為困難。主要原因不是證人不能出庭而是辦案單位擔心證人出庭后證言發生變化。職務犯罪調查取證的權力與責任轉隸后,由于監察委相對于審判和公訴的特殊法律地位,讓有爭議案件的重要證人出庭作證的問題可能更為突出。因此,筆者認為監察與司法的程序協調與銜接問題,應當著力于解決這一難題,在監察法中對監察委協助職務犯罪證人出庭的責任做出明確要求,以保障職務犯罪案件的審理質量。

另一方面,對監察委犯罪調查人員出庭問題也需要進一步明確。即參照刑事訴訟法關于目擊犯罪的偵查人員出庭作證,以及對偵查合法性問題出庭說明情況的相關規定作出規定。否則,這一問題在實踐中將難以解決,也導致與刑事訴訟相關規定不協調,并妨礙法院對是否存在非法證據的有效審查。

六、完善程序保障規范

由于犯罪偵查(調查)程序是公權充分運用、私權受到限制的程序,因此,配置最低限度的人權保障措施,是維系該程序正當性,同時保證取證質量的必為之舉。而從此項改革后的公權與私權的配置態勢看,公權充分運用、私權受到限制的矛盾將更為突出。因此,在立法精神和原則上,筆者贊成陳光中等教授提出的意見,在監察法中應當明確規定尊重和保護人權的原則,以體現憲法原則、彰顯法治進步,同時協調于刑事訴訟法,而且完全符合我國職務犯罪及關聯犯罪查處的現實需要。

而從具體的人權保障制度看,一個突出問題需要解決,即律師介入職務犯罪及關聯犯罪的調查程序問題。

從目前的試點方案看,雖然人大常委會關于授權國家監察制度改革試點的授權決定并未中止偵查階段律師辯護條款的執行,但在試點實施中,職務犯罪調查程序并未設置律師介入空間,亦不主張律師介入。亦即律師不能依法對當事人提供法律咨詢及代為主張合法權利,不能向犯罪調查機關了解當事人涉嫌的罪名和有關的情況,對羈押狀態下的當事人不能會見甚至無權提出會見申請。監察法草案,亦肯定了試點中的做法并將其制度化。這種律師禁入的做法,其依據據說是特別程序論。然而,這一做法實際造成監察委與司法銜接中的一個十分突出的不協調問題:

一是與刑事訴訟法的明確規定不協調。我國刑事訴訟法制經過三十多年的改革進步,已從偵查階段律師禁入,到律師作為法律幫助者進入(1996年刑事訴訟法修改),再到律師作為辯護人進入(2012年刑事訴訟法修改),雖然目前律師介入程度與國際一般標準還有差距,但嫌疑人獲得的司法人權保障在逐步增加,這種人權保障措施已得到法律界、法學學者和社會公眾的普遍認可。如果在這方面又退回許多年前,其正當性如何解釋,與刑事訴訟法的矛盾如何協調,不無疑問。

二是與我國近年來黨中央直接領導推動的司法改革的措施和精神不協調。近年來司法改革的一項內容,是加強司法人權保障,強化辯護律師在刑事訴訟中保障案件質量和保障司法人權的作用。尤其是十八屆四中全會提出的推動以審判為中心的訴訟制度改革,更以強化律師刑事辯護功能,為此項改革的前提性條件和基本舉措之一。再從近年來改革著力于解決的冤假錯案防范問題看,政法高層及其他法律工作者,均已認識到,保證案件質量,關鍵在于源頭治理,即在偵查取證階段防范違法取證扭曲案件信息。而律師在偵查階段的介入,雖然不能看作案件質量保障之關鍵,也公認為一項必要的案件質量保障和司法人權保障措施。然而,程序禁入,體現的還是對律師功能的疑慮,甚至對律師在此階段作用的負面評價,顯然不符合我國司法改革的邏輯與發展趨勢。

三是與其他犯罪及其嫌疑人的程序保障措施不協調。目前刑事訴訟法允許一切涉嫌犯罪的嫌疑人,在偵查階段即可獲得律師辯護。只是限制三類犯罪律師會見被羈押的犯罪嫌疑人,需要經過偵查機關批準。職務犯罪調查禁止律師進入程序,其正當性理由如何表達?是因為職務犯罪的嫌疑人其犯罪的主觀惡性和人身危險性比故意殺人、強奸、搶劫、綁架等刑事犯罪嫌疑人更大?還是其調查取證甚至比涉及國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會組織性質的犯罪更難?如果并非如此,那為何允許嚴重危害國家和社會的犯罪嫌疑人及時得到律師幫助,而對處于體制內多年,對國家做了一定貢獻的職務犯罪嫌疑人,同樣在犯罪調查階段就不能獲得律師幫助,顯然缺乏正當性根據,同時也顯然存在程序保障措施不協調。

而從比較研究的角度看,無論是英美法系,還是大陸法系國家,職務犯罪的偵查取證,其程序要求及司法人權保障制度,與其他類型的犯罪偵查并無實質區別。近年來國際范圍刑事程序法的發展,主要表現在對付恐怖主義犯罪的緊急需要和犯罪控制方面,適當加強了警方的應急處置權。然而一旦形成個案進入刑事程序,則無例外地受到本國刑事訴訟法的嚴格規制。

解決上述不協調的最簡單的方式,就是按照刑事訴訟法的有關規定,允許律師在刑事立案后的犯罪調查階段作為辯護人介入,為嫌疑人提供法律幫助。同時,根據刑事訴訟法第37條第3款的規定,對于特別重大的賄賂犯罪,律師會見犯罪嫌疑人需經過監察委許可。且應效仿最高人民檢察院《刑事訴訟規則》第46條第2款、第3款,規定在有礙偵查的情形消失后,辯護律師可以不經許可會見犯罪嫌疑人。且在偵查終結前應當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人。如此操作,犯罪調查階段會見留置的被調查人,審批權掌握在監察委手中。這樣既有利于保障權利,贏得社會好評,又不致對職務犯罪調查發生障礙,何樂而不為? 

七、完善案件移送和審查規范

向檢察機關移送涉嫌構成職務犯罪的案件,通過檢察機關向法院提起公訴,是監察委調查程序與檢察機關起訴程序直接銜接的程序行為。為實現程序協調和有效銜接,相關程序問題必須明確,潛在的沖突應妥善解決。

其一,案件移送問題。

監察委調查終結,移送起訴的案件,應當按照刑事訴訟法第160條的規定,寫出起訴意見書,連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定;同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。然而,監察法草案第四十三條(四)規定,對公職人員涉嫌職務犯罪,監察機關經調查認為犯罪事實清楚,證據確實充分的,制作起訴意見書,連同被調查人、案卷材料、證據一并移送檢察機關依法提起公訴,檢察機關依法對被移交人員采取強制措施。第十八條、第四十四條也使用了依法提起公訴的概念。可見這一概念是區別于刑事訴訟法的特定概念。

要求檢察機關依法提起公訴,而非審查決定,妨礙了檢察機關依法審查起訴功能的展開,不利于保障案件質量,根據憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法,這一條文應當修改為移送同級人民檢察院審查決定。此外,草案未明確同級移送的原則,擔心實踐中無所遵循,自行其是,因此應當在監察法中對此予以明確。另外還應規定,同時將案件移送情況告知被調查人。

其二,檢察機關審查起訴的程序適用。

檢察機關對監察委移送的案件,應當適用刑事訴訟法規定的審查起訴程序。首先,必須明確,檢察機關對監察委移送的案件,既要注意配合,也要嚴格制約,必須嚴格按照刑事訴訟法的規定,擔負審查起訴職責。如果只講配合,不講制約,檢察機關成為單純辦理起訴手續的機關,檢察機關的職責作用就不復存在。由于監察委的特殊地位,強調檢察機關有效承擔審查起訴職能和責任尤為重要。

其次,應當按照刑事訴訟法的程序規定審查起訴。包括其一,審查起訴的內容,應根據刑事訴訟法第168條,必須查明:犯罪事實、情節是否清楚,證據是否確實、充分,犯罪性質和罪名的認定是否正確;有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人;是否屬于不應追究刑事責任的;有無附帶民事訴訟;偵查活動是否合法。亦即既要審查實體問題、證據問題,也要審查程序合法性。其二,根據刑事訴訟法第1711款,人民檢察院審查案件,可以要求監察機關提供法庭審判所必需的證據材料;認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的,可以要求其對證據收集的合法性作出說明。其三,根據刑事訴訟法第1712款,人民檢察院審查案件,對于需要補充偵查的,可以退回監察機關補充調查,也可以自行偵查。補充偵查(調查)適用刑事訴訟法的時限規定。其四,根據刑事訴訟法第173條,對于依照法律規定,欠缺起訴條件的案件,人民檢察院應當或可以作出不起訴決定。

不過,監察法草案關于審查起訴的規定,與刑事訴訟法的規定有區別。根據草案第四十五條的規定,監察機關移送的案件,受理案件的檢察機關對于證據不足、犯罪行為較輕,或者沒有犯罪事實的,應當征求監察機關意見并報經上一級檢察機關批準,依法作出不起訴的決定。這一規定,實際上將檢察機關審查的內容限于證據事實及行為情節是否符合不起訴的條件,而未反映刑事訴訟法168條所規定的審查有無漏罪漏犯、偵查活動是否不合法的內容。而且,對擬作不起訴的案件,增加橫向征求意見和縱向報經批準雙重約束。

如前所述,檢察機關的案件審查,應當是依照刑事訴訟法全面審查,不應當僅限于是否不起訴,否則審查起訴就部分喪失其功能和意義。從比較研究的角度看,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,以及社會主義國家,設置檢察機關有一個共同點,就是為了對刑事追訴進行審查并實施,同時監督犯罪調查活動的合法性(指揮犯罪調查或實施部分案件的犯罪調查也是共同的功能)。我國憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法對檢察機關依法獨立行使職權以及審查起訴功能也作了明確規定。因此,應當確認檢察機關審查起訴應當依照刑事訴訟法的規定全面審查,取消草案四十五條中關于不起訴須征求監察機關意見并報上級批準的規定。從實際情況分析,由于監察權的強勢與特殊,檢察機關不可能不慎重行使不起訴權(多年實踐可印證),監察法中明設這一規定,實無明顯效用,只會形成較為明顯的權力配置不協調以及與憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法不協調的現象并受到非議。

其三,檢察機關對職務犯罪調查活動的法律監督。

筆者認為,應當維持檢察機關對職務犯罪偵查(調查)實施法律監督的職責和權限。

理由之一,檢察機關對偵查(犯罪調查)實施法律監督,既體現憲法對檢察機關定位和職責,也體現刑事訴訟基本原則和制度。如果在監、檢關系,即實質上的偵、訴關系上不確認這一原則和制度,將打破國家權力配置的平衡性與合理性,并產生不良的社會印象。這里需要說明,監察法草案中的職務犯罪調查實系偵查。首先,從概念上看,此項調查系依法實施的專門性調查工作與有關的強制措施,因此完全符合偵查概念。從權力來源看,該項權力系檢察機關職務犯罪偵查權轉隸而形成,與檢察機關職務犯罪具有同樣的職責內容以及類似的法律手段;從其訴訟功能看,所取證據直接作為逮捕、起訴及裁判的依據。因此,名為調查,實為偵查,二者之間僅有用語區別。以調查不是偵查否認檢察機關法律監督,有規避法律亦即規避監督之嫌。

理由之二,檢察機關的法律監督與監察委的監察并不矛盾,且有互補關系。檢察機關法律監督是對事的監督,而且是刑事追訴中特定事項的有限監督,監察委的監督是對人的監督,是全面監督,二者并行不悖。即與草案確認監察委接受人大監督,同時監察委也監督人大工作人員遵紀守法同理。不過,由于人大權力的特定構成及行使方式,其監督無法實現常規化,也很難保證實效性,檢察監督是一種對職務犯罪調查的常規性監督,如果予以確認和保障,可對人大監督的有限性略作加強。

理由之三,由于監察權的高度集中性和強勢,如果不注意加強外部監督制約機制,不注意將權力關進制度的籠子里,濫用權力將不可避免。這將不利于國家反腐敗斗爭的健康發展。筆者認為,近年來國家反腐敗斗爭取得了重大勝利,但也有相當一部分職務犯罪案件質量堪憂, 對此不能不重視。保障案件質量,應采取的源頭措施,也是最重要的措施,就是加強對偵查(調查)取證權的監督制約。

理由之四,監察法要求監察機關取證必須合法,并要求貫徹非法證據排除規則,檢察機關審查監察證據合法性,正是貫徹監察法中證據合法性原則的體現,也是刑事訴訟法規定的檢察機關審查起訴的基本內容之一。同時,檢察機關審查起訴還包括審查有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人,這一內容具有立案監督的性質。因此,如果承認監察機關移送案件后檢察機關和法院適用刑事訴訟法,也就應當承認,檢察機關審查起訴中,實已包含偵查監督,即取證合法性監督與立案監督兩項具體內容。

關于取證合法性監督,已如前述。而立案監督,則需略作分析。從實務操作的角度看,在現行制度框架下檢察機關實施立案監督通知立案有困難,但對少數案件亦有立案監督必要和可能。如國家工作人員共同實施的職務犯罪,或不同主體的犯罪行為有牽連的案件,有的人被立案查處后移送起訴,有的則沒有被立案及追究刑事責任,這就造成案件處理的不平衡,甚至出現共同犯罪中罪行較輕的被追訴而較重的免于追訴的情況,使司法的公平性受到損害,也給法院裁判造成困難。類似情況下,檢察機關可以通過立案監督,建議監察委立案追究相關人員刑事責任。

 

 

責任編輯:向太陽
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