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尋釁滋事罪本身便是對具有主觀惡性與社會危害性而無法為其他罪名所包容的犯罪行為的兜底性規(guī)定，本身就有“口袋罪”的嫌疑，故而在其適用上更應(yīng)當(dāng)慎之又慎，做到民事的歸民事，行政的歸行政，刑事的歸刑事，存疑的從輕不從重，從無不從有，秉持“寧失不經(jīng)，不殺不辜”的基本取向才是最符合刑法立法價(jià)值的選擇。

于勤恒生前照片。

山東平度的于文慶夫婦為兒子之死上訪涉嫌尋釁滋事案，天下說法曾重點(diǎn)關(guān)注。該案即將于7月24日下午三點(diǎn)半在青島第二看守所開庭。這對現(xiàn)年七十五歲的老人已經(jīng)在看守所羈押了十個(gè)多月了，一直沒有獲得取保。澎湃新聞記者日前進(jìn)行采訪時(shí)，我主要講了幾個(gè)方面的觀點(diǎn)：

 

一、本案起因并非無理取鬧，而是事出有因

 

根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。該罪是從舊刑法的流氓罪分解而來。在眾多子嗣中，尋釁滋事罪具有最純正的流氓血統(tǒng)，本是針對現(xiàn)實(shí)生活中的流氓、痞子而制定。基于這種背景，在對尋釁滋事罪展開解釋時(shí)，人們腦海中首先有一個(gè)為構(gòu)成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有實(shí)施了構(gòu)成要件行為的行為人符合該典型形象，才能將其歸入該構(gòu)成要件。

 

那么，于文慶的行為能不能被社會公眾評價(jià)為一個(gè)“流氓”？他有沒有無事生非，無理取鬧？

 

起訴書也說明了，2016年2月，被告人于文慶的兒子于勤恒因故死亡，平度市公安局先立案后撤案，于文慶到各級信訪單位反映平度市公安局辦案不公的問題。因此，該案是事出有因的。于文慶被迫上訪的起因就是從平度市公安局至各級部門有錯(cuò)不糾，有訪不理。

 

與肇事者陳某友發(fā)生爭執(zhí)的宿某珍提供證言說：“我先進(jìn)傳達(dá)室...劉某海、于勤恒是在我和對方吵吵起來之后進(jìn)去的。”

劉某海的證詞說：“我們其他人都沒有和門衛(wèi)打架，都是在拉架。”

目睹陳某友行兇的宿某珍事后說，“看門男的用雙手撕住于勤恒衣服，將于勤恒摔在床上，于勤恒頭朝南，面朝下嗑在了床南頭床楞子上，那個(gè)男的雙手摁于勤恒后背打他，我和我丈夫?qū)⒛莻€(gè)男的掙開了……”。

陳某友自己的口供中也說：“也用拳頭、巴掌打他，打在什么部位我不知道……接著躺在床上不動彈了”。

在于勤恒不省人事后，圍觀群眾看情況不好想搶救時(shí)，又遭到陳某友的阻止，最終導(dǎo)致于勤恒死亡。

證人孫某軍說：“我、于某昌、劉某海等人要抬著于勤恒到醫(yī)院去，門衛(wèi)陳某友說不讓抬......我們就又把于勤恒放下了，并說‘人都這樣了還不讓抬’。”

 

該案事實(shí)并不復(fù)雜，按理說，只要立案偵查，嫌疑人即可歸案，即可破案。

 

2016年3月24日，該案的主辦警官，平度公安局張某中隊(duì)長等多人在平度公安局會議室跟家屬通報(bào)案情時(shí)明確表明：嫌疑人陳某友已經(jīng)供述，承認(rèn)打擊死者的頭，打擊頭部后于勤恒隨即倒地死亡。

明村派出所副所長石某杰等人對張某的通報(bào)內(nèi)容肯定并補(bǔ)充：這就是實(shí)際情況。

案發(fā)第二天，犯罪嫌疑人陳某友和證人宿某珍、劉某海等到現(xiàn)場做模擬時(shí)，陳某友明確承認(rèn)毆打于勤恒頭部。平度市公安局對模擬現(xiàn)場全程進(jìn)行了錄音錄像。

 

就在證據(jù)都一致指向于勤恒是被陳某友劇烈擊打頭部死亡，案件事實(shí)基本查清時(shí)，卻發(fā)生了詭異的事情。

 

首先是平度公安更換了辦案人，并將原辦案人張某的案件事實(shí)通報(bào)會予以否認(rèn)，說是個(gè)人行為。

此后，打頭關(guān)鍵證據(jù)被隱瞞，案件被停止偵查。

然后，在尸體鑒定病理切片很明顯看到心臟沒有梗死病灶，并且有明顯外傷性顱內(nèi)出血的情況下，公安法醫(yī)歷時(shí)62天出具肢體沖突、情緒激動、醉酒等因素誘發(fā)蛛網(wǎng)膜下腔出血，心臟疾病發(fā)作導(dǎo)致猝死的鑒定結(jié)論。

在申請重新鑒定過程中，平度公安于2016年11月3日才向北京中正鑒定機(jī)構(gòu)提交鑒定材料，卻詭異地在2016年10月27日就已經(jīng)出具了鑒定報(bào)告。

直至2018年8月，死者家屬通過法院申請補(bǔ)充鑒定，在補(bǔ)齊相關(guān)鑒定材料后，北京中正司法鑒定所于2018年11月7日作出補(bǔ)充鑒定意見：被鑒定人于勤恒的死亡后果與本次外傷事件、飲酒、情緒改變以及未進(jìn)行及時(shí)治療之間存在一定的因果關(guān)系。

 

于勤恒生前身體非常健康，沒有任何疾病。尸檢腦部沒有血管瘤，沒有腦動脈硬化，沒有腦血管畸形等疾病。依據(jù)鑒定：大腦及小腦表面彌散性蛛網(wǎng)膜下腔出血，呈點(diǎn)、片狀，延髓內(nèi)出血，橋腦處見大量凝血塊，是非常典型的外傷特征。上述證據(jù)表明，死者外傷性顱內(nèi)出血完全是由陳某友毆打所致。又因陳某友阻止救治，導(dǎo)致于勤恒死在現(xiàn)場。陳某友是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任呢？要求立案及信訪是否有理據(jù)？

 

可就在死者家人對鑒定意見不服（此時(shí)還不知道平度向鑒定機(jī)關(guān)隱瞞關(guān)鍵證據(jù)），強(qiáng)烈要求深查的情況下，公安機(jī)關(guān)卻威脅欺騙將尸體火化，并于2017年1月16日撤銷案件。此后，死者家屬也是通過法律程序反映問題的。2017年3月30日向平度市檢察院申請立案監(jiān)督，但平度檢察院沒有對鑒定報(bào)告審查，卻認(rèn)為撤案合法。向青島市檢察院申訴，青島市檢察院以立案監(jiān)督只監(jiān)督一次為由，不予受理。之后多次向青島市公安局、信訪局等反映，但都聽取平度公安一面之詞，推諉扯皮。

 

死者家屬認(rèn)為，現(xiàn)有大量證據(jù)，如陳某友供述、證人證言、現(xiàn)場模擬錄音錄像、尸鑒報(bào)告等，都充分證明陳某友毆打于勤恒頭部，并在于勤恒因被打松手后，又撕于勤恒衣服將其摔嗑在木頭床床頭楞上，看于勤恒蜷趴床上昏迷不動，陳某友又摁住于勤恒后背繼續(xù)毆打……當(dāng)眾人感覺情況不好施救時(shí)，卻遭到陳某友多次強(qiáng)行攔阻，最終導(dǎo)致于勤恒當(dāng)場死亡。

 

通過補(bǔ)充鑒定，在死因明確，證據(jù)確實(shí)、充分的情況下，死者家屬于2018年12月 24 日再次向平度公安提出立案申請，但至今也沒有立案。

 

在地方依法逐級反映沒人管沒人問，絕望的兩位老人被迫開始艱難的上訪之路。

 

根據(jù)于文慶的筆錄：“自從平度市公安局撤銷案子后，我們先后到平度市公安局、平度市人民檢察院、平度市信訪局、青島市公安局、青島市人民檢察院、青島市信訪局、山東省公安廳、山東省檢察院、山東省信訪局等單位去信訪反映來。十九大召開之前，我和于某杰到國家信訪局、公安部、紀(jì)委、最高檢登記信訪過。”

 

可以說，他已經(jīng)窮盡了所有的法律途徑。

 

在得知2019年1月24日平度市政法委書記于某江在平度信訪局公開接訪時(shí)，24日凌晨，兩位老人冒著嚴(yán)寒到平度信訪局約見信訪值班市領(lǐng)導(dǎo)，但當(dāng)天沒有見到任何領(lǐng)導(dǎo)，25日也沒有見到，而且也不給預(yù)約、反映。老人在信訪大廳待了兩天一夜，沒人管沒人問，連接訪的人員都避而遠(yuǎn)之。到平度市刑偵大隊(duì)詢問結(jié)果也是一樣推諉敷衍，沒有任何結(jié)果。

 

2019年1月28日一早，倆位老人又到青島市公安局反映，但接訪人員還是以已經(jīng)撤案為由往平度推。無奈又于當(dāng)天中午趕到山東省公安廳，接訪人員到辦公室向平度市公安局了解情況后，告訴說已經(jīng)撤案，案件終結(jié)了。

 

在走投無路之下，于文慶才到北京信訪。

 

二、被告人于文慶并無尋釁滋事的行為

 

2019年3月5日全國“兩會”，絕望的于文慶在去找“大領(lǐng)導(dǎo)”反映伸冤的路上，被北京警察查驗(yàn)身份時(shí)攔截。

 

“我就想跟領(lǐng)導(dǎo)反映問題，我下車走了沒十步就叫執(zhí)勤的擋下不叫走了，把我擁墻角上，圍上來好幾個(gè)警察，翻我的東西，在翻東西的時(shí)候看見我穿的狀衣，我也沒脫，這就是事實(shí)，翻完了東西，執(zhí)勤人員就把我拉車上去了。”

“我從老家?guī)Я?0多張上訪材料，紙質(zhì)的，白紙黑字，寫有‘北京中正司法鑒定所、接受證據(jù)材料清單’等字樣。這些當(dāng)時(shí)我都沒有拿出來，但都放在我的包里。”

“被查獲時(shí)，有沒有露出狀衣？答：沒有露出來，我拿出照片后就被執(zhí)勤武警控制了，根本沒有時(shí)間露狀衣。”

“我當(dāng)時(shí)的狀衣是穿在棉襖里面，一開始并沒有露出來，是當(dāng)?shù)毓惨话盐铱刂谱。⒓磳ξ宜焉恚ㄟM(jìn)行人身檢查），他們怕我攜帶什么危險(xiǎn)品，然后在檢查的時(shí)候發(fā)現(xiàn)了我穿在棉襖里面的狀衣，當(dāng)時(shí)我不想在那里露狀衣，那個(gè)地方離天安門還挺遠(yuǎn)，那里并且有執(zhí)勤的警察，都戒嚴(yán)了，有人經(jīng)過就都進(jìn)行檢查，不光是檢查我，所以才查獲我，我也沒吆喝別的，我想走，他們就不叫我走了。”

 

被告人于文慶在現(xiàn)場有沒有大聲喧嘩表達(dá)訴求呢？根據(jù)筆錄，其回答是：

 

“沒有，我光是跟執(zhí)勤的說我俺兒子被開發(fā)商打死了，平度公安三年沒給立案，是平常說話的聲音。我這個(gè)年紀(jì)也大聲吆喝不了。”

 

該行為有沒有引發(fā)違規(guī)造成現(xiàn)場秩序混亂呢？北京市西城區(qū)刑偵禁毒大隊(duì)民警田某江的證言表明，當(dāng)時(shí)

 

”為減少影響，我們就把人帶至墻邊，后該男子被帶到了派出所。”

 

起訴書指控，于文慶在民警盤問時(shí)“拿出兒子遺像”，“穿狀衣在現(xiàn)場滋事擾序，起哄鬧事，嚴(yán)重?cái)_亂了兩會期間的北京社會秩序”與事實(shí)不符。

 

首先，拿出兒子遺像的行為是于文慶配合盤查，而不是為了在現(xiàn)場滋事。于文慶筆錄中，對此的解釋是；

 

“往西走的過程中看見執(zhí)勤民警盤查時(shí)，從包里拿出兒子照片雙手舉在胸前，主動找民警說我是山東來北京上訪的”。

 

其次，被告人于文慶并沒有穿狀衣在現(xiàn)場滋事擾序，而是

 

“之后民警在進(jìn)一步對我進(jìn)行人身檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)了我里面穿的狀衣，讓我脫掉了外套”。

 

再次，并沒有證據(jù)表明現(xiàn)場秩序嚴(yán)重混亂。

 

根據(jù)前述法律規(guī)定和司法解釋，只有隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的，追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，在公共場所起哄鬧事的，才構(gòu)成尋釁滋事罪。

 

按照辦案機(jī)關(guān)的邏輯，定于文慶尋釁滋事是按照最后那種情形。但在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的在公共場所起哄鬧事，是指出于取樂、尋求精神刺激等不健康動機(jī)，在公共場所無事生非，制造事端，擾亂公共場所秩序造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，是指公共場所正常的秩序受到破壞，引起群眾驚慌、逃離等嚴(yán)重混亂局面的。

 

目前，沒有證據(jù)表明于文慶在公共場所起哄鬧事，他只是在上訪的路上被查獲，從身上搜出上訪材料，還沒有發(fā)生尋釁滋事的行為。

 

 

三、被告人于文慶的行為不夠嚴(yán)重，不應(yīng)刑事追究

 

被告人的行為應(yīng)追究刑事責(zé)任，必須是有嚴(yán)重社會危害性，若不具有刑罰當(dāng)罰性，則違法性可能只是批評、訓(xùn)誡或者治安處罰。只有嚴(yán)重違法的行為，才構(gòu)成犯罪。我認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，于文慶的行為并未嚴(yán)重到需要追究刑事責(zé)任。

 

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法處理信訪活動中違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（公通字[2019]7號），

 

“在信訪活動中或者以信訪為名，為制造影響或發(fā)泄不滿，實(shí)施下列行為之一的，依照刑法第二百九十三條的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰：

1、在各級黨委、人大、政協(xié)、行政、監(jiān)察、審判、檢察、軍事機(jī)關(guān)，廠礦、商場等企業(yè)單位，學(xué)校、醫(yī)院、報(bào)社、電視臺、科研院所等事業(yè)單位，工會、婦聯(lián)等社會團(tuán)體單位，機(jī)場、車站、碼頭等重要交通場站，或者在上述場所周邊的其他公共場所，實(shí)施自殺、打橫幅、撒傳單、攔車輛、統(tǒng)一著裝、佩戴統(tǒng)一標(biāo)識等行為，起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。”

 

本案中于文慶的行為并不符合上述尋釁滋事罪的罪狀描述。根據(jù)執(zhí)勤民警的描述，案發(fā)地點(diǎn)是在北京市西城區(qū)西安福胡同東口，距離他要前往的人民大會堂大約1.3公里，步行約19分鐘，不能界定為上述場所周邊的其他公共場所。于文慶只是被盤查，進(jìn)行配合才拿出兒子遺像，并未主動實(shí)施自殺、打橫幅、撒傳單、攔車輛、統(tǒng)一著裝、佩戴統(tǒng)一標(biāo)識等行為，起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂。該行為，最多算《關(guān)于依法處理信訪活動中違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》第一部分第九款的情形，可以進(jìn)行治安處罰。而且根據(jù)該指導(dǎo)意見，

 

“對有正當(dāng)信訪事由且初次實(shí)施違法行為，情節(jié)輕微，經(jīng)勸阻、訓(xùn)誡或者制止，立即停止實(shí)施的，可以依法不予處罰”。

 

本案中，于文慶原本想去兩會信訪，后被執(zhí)勤民警攔下盤查，即停止去兩會現(xiàn)場，屬于可不予處罰的。

 

山東省公安廳、山東省高級人民法院、山東省人民檢察院《關(guān)于兩高一部<關(guān)于依法處理信訪活動中違法犯罪行為的指導(dǎo)意見>的實(shí)施意見》（魯公發(fā)[2019]184號）第二條第一項(xiàng)的規(guī)定，對不合法信訪的，可以通過勸阻、批評、教育，在勸阻、批評、教育無效后，才由公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡、制止，然后才是治安處罰，最后才是刑事追究。

根據(jù)該實(shí)施意見第五條第（三）項(xiàng)，對曾因違法信訪被行政拘留，繼續(xù)在信訪中實(shí)施違法犯罪活動的，才運(yùn)用刑事手段予以打擊。

 

也就是說，于文慶的行為，應(yīng)該分三個(gè)層次進(jìn)行責(zé)任追究，處罰程度應(yīng)該與其違法程度成比例。只有上一層次無效才進(jìn)入下一層次，首先是進(jìn)行勸阻、批評教育，其次是行政拘留，再次是刑事追究，而本案公安機(jī)關(guān)直接跳過了第一層次和第二層次，從第三層次進(jìn)行最嚴(yán)厲的打擊，是違背《指導(dǎo)意見》及其實(shí)施意見中關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的。

 

四、建議法院判決于文慶無罪，給被告人以公道

 

在一些地方，尋釁滋事罪成為打壓特定群體和解決特定事件的手段，這個(gè)罪名似乎越來越成為權(quán)力制衡的工具。尋釁滋事罪越來越成為“欲加之罪，何患無辭”的罪名了。尋釁滋事罪所要保護(hù)的法益是社會公共秩序，而刑法的謙抑性也需要我們在該罪的適用上更加慎重。刑罰的目的只能是社會的公眾利益，因?yàn)樾塘P的正當(dāng)性是來自于它維護(hù)的是公眾利益。這也不難解釋為什么近年來出現(xiàn)了關(guān)于此罪越來越多的反對聲音，全國政協(xié)委員、山東東營市副市長馮藝東在今年兩會中亦提案——要嚴(yán)格界定尋釁滋事罪的適用范圍，減少實(shí)踐中犯罪定性引發(fā)的不必要的爭議。

 

該案原本由平度法院審理，但因違反管轄及回避，由青島中院指定萊西法院管轄，可全案的偵查依然由利害相關(guān)方平度市公安局完成，故所獲得的證據(jù)的合法性存疑。在四位辯護(hù)人多次向法院申請對兩位老人取保后，至今無果，也令人對法院是否能公正作出判決心生疑慮。

 

綜上所述，我認(rèn)為本案被告人在主觀上并無尋釁滋事意圖，且客觀上也未實(shí)施尋釁滋事的行為。尋釁滋事罪本身便是對具有主觀惡性與社會危害性而無法為其他罪名所包容的犯罪行為的兜底性規(guī)定，本身就有“口袋罪”的嫌疑，故而在其適用上更應(yīng)當(dāng)慎之又慎，做到民事的歸民事，行政的歸行政，刑事的歸刑事，存疑的從輕不從重，從無不從有，秉持“寧失不經(jīng)，不殺不辜”的基本取向才是最符合刑法立法價(jià)值的選擇。

 

我希望萊西法院能頂住壓力，獨(dú)立作出裁判，給予被告人無罪判決。

（來源：昆侖策網(wǎng)，原載“天下說法”微信公號【作者授權(quán)】；圖片來自網(wǎng)絡(luò)，侵刪） 

 

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