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第四部分  起訴書的學問

我們遇到的第一個問題，就是如何寫好起訴書。如果是一個年輕律師，可能對起訴書看得很平常，不過是一份法律文書，照著固定格式來寫就可以了。而作為一名執(zhí)業(yè)三十五年的資深訴訟律師，特別是面對狼牙山五壯士名譽案這樣全新形式的，極其復雜的名譽侵權案，起訴書則成為左右今后訴訟進程的畫龍點睛之筆。起訴書全文不過兩千多字、不到三千字，但卻耗費了我將近一個月的時間反復思考。在我承辦的三千多件案件中，這份起訴書用心最深、分量最重。實際上，成為引領全局的畫龍點睛之筆。

結合這個案子，我談一下寫好起訴書的幾點體會。

第一，起訴書是全部訴訟活動的最基本的法律文件。它將對當事人所認定的基本事實、基本主張和證據(jù)、法律關系、法律依據(jù)，都作為文字體現(xiàn)在起訴書中。用律師的行話，就是成為一份固定證據(jù)。如果起訴書的基本事實錯了，這個案子就可能敗訴。如果起訴書所依據(jù)的基本證據(jù)錯了，這個案子就可能敗訴。如果起訴書所依據(jù)的法律關系錯了，這個案子就可能敗訴。如果起訴書所依據(jù)的法律法規(guī)錯了，這個案子就可能敗訴。如果起訴書提出的法律訴求錯了，這個案子的審理范圍就可能達不到起訴人的起訴目的。所以，起訴書在訴訟中的法律地位是牽一發(fā)動全身，畫龍點睛。

第二，起訴書的基本要求應該包括：基本事實、基本證據(jù)、法律關系、法律依據(jù)、法律訴求和起訴理由。這六個要素，缺了一個，都會導致起訴書作為一份法律文件的缺陷，會對以后的訴訟造成不利影響。

第三，我們當時要提起訴訟所面臨的實際問題是，社會輿論一片唱衰之聲：這個官司你們打不贏。支持洪振快歷史虛無主義的一些公知大V，利用自己在網(wǎng)絡領域掌握的話語權和社會影響，多次發(fā)表文章，認為起訴洪振快實際上直接違背了言論自由、學術自由的憲法基本原則。這涉及到公民的民主權利，涉及到我國的民主氛圍。一下子把這個案子提到憲法的高度，政治的高度。就是在支持我們提起訴訟的同志之中，也感到有些心中無數(shù)。洪振快說，他的文章引用的所有質疑都有來源出處，他的文章沒有自己的觀點，只是進行學術研究和細節(jié)考證。即便學術研究的觀點錯了、立場錯了、結論都錯了，難道就構成侵犯名譽權嗎？當時，洪振快的很多觀點，既主動舉起了憲法原則的旗幟，又把自己的觀點局限在細節(jié)分歧、合理質疑的范圍，局限在歷史研究的學術討論的范圍。特別是他提出，通篇文章沒有自己的觀點，也沒有使用侮辱性言辭，怎么可能構成侵犯名譽權呢？

當時，我國法律在立法中，對于侵犯名譽權有比較明確的規(guī)定?？梢钥串敃r的民法通則第101條，也可以參見刑法和侵權責任法，以及最高人民法院的相關司法解釋，憲法第38條也有相應規(guī)定。我們當時遇到的問題是，如何認定侵犯名譽權？民法通則第101條的規(guī)定是：公民法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民法人的名譽。這里面的侮辱誹謗，根據(jù)當時的學理解釋，和法學界的通說，以及司法實踐，侮辱誹謗應該是公開的、明示的、故意的方式。洪振快恰恰深謀遠慮，用心良苦的說，我沒有使用侮辱誹謗的言辭，我沒有自己的觀點，我的所有質疑都有出處來源。我只是通過細節(jié)考證進行歷史研究。這種行為方式，顯然和傳統(tǒng)的侵權行為方式不同。但是老天有眼。憲法第38條規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗，和誣告、陷害。這里面有一個定語，“禁止用任何方法”。也就是說，除侮辱誹謗和誣告陷害以外的其他方法。“任何方法”，就為今天的捍衛(wèi)狼牙山五壯士名譽案，提供了法律依據(jù)。作為一名資深律師，我深深感激當時的立法專家們在立法時留下了一個“概括性規(guī)定”。但是，如何認定“其他方法”，我們在司法實踐中，在學理解釋上，也還沒有先例。洪振快和其支持者，顯然預先研究過侮辱誹謗的一些案例，和法學界的通說。所以，他強調兩篇文章沒有自己的觀點，只是進行學術討論，細節(jié)分歧，提出質疑。所有的質疑都有來源和出處，即便我的立場、觀點、結論都錯了，難道就應該構成侵權責任嗎？洪振快的這些觀點，在一審四次庭前會議中，都表述的淋漓盡致。而法學界、理論界，支持洪振快的大V公知，也通過各種形式發(fā)表言論。并直接把這一案件提升到要不要遵守憲法，要不要保護公民的言論自由和學術自由這樣一個高度。包括我們一些同行，在討論到這些問題的時候，也覺得我們的法律目前還比較落后，洪振快顯然是別有用心，但也鉆了法律的空子，好像難以認定洪振快侵犯狼牙山五壯士英雄名譽的法律責任。所有這些問題，實際上，都為我們如何確定起訴書的內容帶來了更深層次的思考。

第四，要寫一份好的起訴書，除了具備法律知識以外，還應該有豐富的訴訟經驗。即，你在撰寫起訴書的同時，對這一案件的今后進程，應該有大體接近正確或正確的預判。包括我方的主要觀點，對方的主要觀點；我方的主要證據(jù)，對方的主要證據(jù)，以及法院的審理思路等等。通常，我主張起訴書言簡意賅為宜。只要包括了基本事實、基本證據(jù)，認定了法律關系、法律依據(jù)，并提出自己的主要法律訴求，闡述了自己的起訴理由就可以。更多的內容，可以在代理詞中加以豐富和體現(xiàn)。有些內容則是通過法庭質證辯論而加以補充說明。但都不能夠改變起訴書的基本方向，和法律訴求的基本范圍。

我們在反復研究考慮中，一再強調換位思考，如果我是對方的律師，我希望或可能采取的基本訴訟技巧是什么？我自己感覺，在“任何方法”這種法律的概括性規(guī)定中，可能會有雙方辯論的巨大空間。法院能否認為洪振快的細節(jié)分歧屬于憲法第38條規(guī)定的用“任何方法”，和當時民法通則第101條規(guī)定的“等方式”，是這個案子確定法律依據(jù)的關鍵之點。

我和立華同志，以及律師組的同志，多次集體研究這個案件。我和立華互為對手，相互辯論，假設多種可能出現(xiàn)的情況，制定預判方案。

在訴訟中，律師思維有幾個特點：第一，風險思維；第二，逆向思維；第三，邏輯思維；第四，換位思維。在狼牙山五壯士名譽中，我是是站在對方角度，換位思考。如果我是對方律師，應該采取什么策略？我的總體認識是，如果我是對方律師，則要緊緊抓住兩個方面的問題：一、從憲法高度打著言論自由、學術自由的旗號，和法律上的辯論混為一談。以政治引導法律，向著他們所說的言論自由、學術自由的方向引申。第二，把所有證據(jù)引到學術研究的泥坑中去。利用他們在學術上已經掌握的大量資料，混淆訴訟方向和審理方向。所以，這個案子一定要跳出對方設計的種種理由，站在全局角度，緊扣法律法理，對這個案子進行分析。

由此產生了審理該案的五大原則。

第五部分  審理狼牙山五壯士名譽案的五大基本原則

起訴洪振快侵犯狼牙山五壯士名譽，絕不是一個普通的案件。實際上，從我此前寫的一系列文章中即可看出，這個案件是和中華民族偉大復興相聯(lián)系，是和社會主義法治理論相聯(lián)系，是和社會主義核心價值觀相聯(lián)系，是和社會公共利益相聯(lián)系，是和當前的意識形態(tài)斗爭相聯(lián)系。所以，以大見小，是最終成功代理這一案件的一個基本指導思想。據(jù)此，我們在起訴書中提出了審理狼牙山五壯士名譽案的五個指導原則。黨中央全面依法治國基本方略，提出了在司法領域和法學理論方面深化改革的任務。所以，我主張，應當以以下原則作為審理裁判洪振快侮辱狼牙山五壯士名譽的指導性原則。

第一，以憲法原則和憲法精神指導法律適用。第二，以社會公平正義旗幟下的政治價值追求、道德價值追求和法律價值追求三統(tǒng)一原則指導法律適用。第三，以社會主義法治理論和立法精神指導法律適用。第四，以中華民族偉大復興大局觀指導法律適用。第五，以全面辯證分析事實的立場觀點方法指導法律適用。這五個原則后來完整體現(xiàn)在法院的判決書中。

一、以憲法原則和憲法精神指導法律適用。這里面就涉及到憲法原則是否可以指導具體的司法案件。西方法治發(fā)達國家有憲法法院，我們國家沒有直接違憲審查的機構。長期以來，理論界的通說是，憲法只是一種原則，它不具有操作性。因此，不能指導具體的司法案件。憲法要落地，要經過二級法、三級法。我們在大學學習法律的時候都學過，中國的法律是一個完整的社會主義法律體系。這些年經過多年立法，已經形成了中國特色社會主義法律體系。這就是以憲法為母法、根本法、刑法民法行政法和三大訴訟法等為基本法。以單行法規(guī)為部門法，包括了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等多個層次的法律體系。從律師業(yè)務的角度，我們可以說，憲法作為母法根本法，下面由民法、刑法、行政法、民訴法、刑訴法、行政訴訟法多個基本法為第一層次。由行政法規(guī)、地方性法規(guī)，自治條例、單行條例為第二層次，以司法解釋為第三層次，以各種規(guī)章辦法合同為第四層次，加上憲法本身的層次，可以列為五個層次。憲法要經過五個臺階才能落地，才能和司法審判工作相結合。這是我們傳統(tǒng)的法學理論，共識通說。

但實際上，在捍衛(wèi)狼牙山五壯士名譽這一案件中，洪振快的支持者們已經直截了當?shù)靥岢鰜?，起訴洪振快就是違反了憲法的言論自由、學術自由的原則，就把我們和洪振快的分歧直接提升到憲法的高度。這個時候，如果我們說，憲法不能作為法院審判案件的指導思想，就是自己放棄了法治國家的憲法重器。實際上，作為執(zhí)業(yè)多年的律師，我越來越深刻的感覺到，我們的法律最終都以憲法為指導原則，以我十幾年前在香港工作，詳細考察香港特區(qū)法律，又留學英國，詳細考察英國的法律體系，后來又多方學習了美國的法律體系、德國的法律體系。我慢慢有了一種感悟，不論大陸法系還是英美法系，不論成文法還是判例法，實際上在立法原則、立法技術和立法指導思想方面，正在逐步開始融合。英美法系實行法官制定法律，判例法。但是，其實也開始形成了一些成文法律。大陸法系，以成文法為主。但是，指導性案例也已經發(fā)揮了越來越大的作用。特別是，不論英美法系還是大陸法系，法官在審理案件時，都有相當大的自由裁量權。英美法系，行使自由裁量權的依據(jù)，是公平正義和法律良心。大陸法系，法官行使自由裁量權的依據(jù)，同樣是公平正義和法律良心。我國是大陸法系國家，具體分析，也有學者認為屬于中華法系。在此不做爭論。大陸法系以成文法為主，但是依然給了法官非常大的自由裁量權。這種自由裁量權的行使，最終不能違反憲法的基本原則。我的體會，案件涉及的影響范圍越小，則越要主要依據(jù)法律的具體規(guī)定。案件涉及的影響范圍越大，越要考慮法學理論、法學原理、立法精神。而涉及國家民族命運的極其重大的案件，就必須直接考慮憲法的基本原則，包括憲法的序言。學界有一種觀點，認為憲法序言部分不具有法律效力，我個人明確表示不同意見。憲法的每一個字都具有法律效力，都是共產黨領導全國人民形成的共同意志的體現(xiàn)。

在狼牙山五壯士這個案子中，我們?yōu)槭裁撮_宗明義就提出，要以憲法原則和憲法精神指導法律適用。就在于這個案件，實際上事關中華民族的前途命運。

二、以社會公平正義旗幟下的政治價值追求、道德價值追求和法律價值追求三者統(tǒng)一原則指導法律適用。任何一個案件都應該服從社會的公平正義，這里的社會公平正義，特意加上社會二字，就是指，首先是最廣大人民群眾的公平正義。我們的案件判決，必須和最廣大人民群眾的利益相一致，最廣大人民群眾的訴求相一致。而社會公平正義旗幟下的政治價值追求、道德價值追求和法律價值追求三統(tǒng)一，和我們過去說的法律價值追求和道德價值追求相比較，顯然又提升了一大步。從大約2000年左右，我提出來，社會公平正義的旗幟下，第一次將道德價值追求和法律價值追求有機結合起來，一直到2015年，在狼牙山五壯士名譽案提出來，社會公平正義旗幟下的政治價值追求、道德價值追求和法律價值追求的三統(tǒng)一原則，體現(xiàn)了我對社會公平正義理解的不斷深化。當我們強調以憲法原則和憲法精神指導法律適用的時候，憲法本身既是法律文件也是政治文件，憲法內容，既是政治原則，也是法律原則。憲法是政治與法律的統(tǒng)一。遵循憲法，就體現(xiàn)了社會公平正義的政治價值追求。當一個案件能否實現(xiàn)公平正義，事關國家、民族和社會的基本利益的時候，這個案件首先體現(xiàn)的是政治價值。道德價值追求，則是基于社會的主流價值觀，既是全社會的政治價值追求，也是全社會的道德價值追求。這個道德價值，就是社會主義的“公序良俗”，就是社會主義核心價值觀。污蔑我們的革命英雄，本身就直接違反了社會主義核心價值觀。法律價值追求，則是以政治效果、社會效果、法律效果“三統(tǒng)一”，情、理、法“三統(tǒng)一”為基本原則。法律的理解和適用，在涉及國家民族命運的重大案件中，必須堅持“三統(tǒng)一”。所以，我們提出來以社會公平正義旗幟下的政治價值追求、道德價值追求和法律價值追求“三統(tǒng)一”原則指導法律適用。

三、以社會主義法治理論和立法精神指導法律適用。這個原則，實際上涉及到中國特色社會主義法治理論的理解和適用。社會主義法治理論，應該說，從十八大以后黨和國家就高度重視，十九大提到了前所未有的高度。全面依法治國，需要有中國自己的中國特色的社會主義法治理論為指導，而這一點，在這個案件中有著非常重要的意義。我們要立足中國的黃土地，從中國國情出發(fā)，以馬克思主義為指導，建立和踐行中國特色社會主義法治理論，而不能夠被西方的法治理論牽著鼻子走。事實證明，在其后的法律斗爭中，我們堅持中國特色社會主義法治理論，和洪振快打著西方法治理論，實際是西方的殖民法治理論，在政治理論和法治理論上，形成了涇渭分明的兩條線。

四、以中華民族偉大復興大局觀指導法律適用。這一原則，實際上把捍衛(wèi)革命英雄名譽、樹立英雄信仰和紅色文化價值觀，與中華民族偉大復興的大局緊密聯(lián)系起來。坦言之，一個民族的英雄事跡，已經超出了個人的意義，而代表著一個時代的歷史，代表著這個民族的精神。詆毀英雄就是要消解中華民族的英雄情懷，就是挖中華民族精神的祖墳。所以，中華民族偉大復興，要求我們必須保衛(wèi)英雄名譽、樹立英雄信仰、弘揚英雄文化、振奮民族精神，這是國家民族之命運所必須。我們預見到，只要站在國家民族命運根本利益的基礎上，這個案件不論多么復雜，不論對方百般狡辯，我們就如登高望遠、撥云見日一般，以政治定力、道德定力和法律定力，信心十足的爭取案件的勝利。

五、以全面辯證分析事實的立場觀點方法指導法律適用。這一條是直接把馬克思主義的辯證法、立場、觀點、方法引入了我們的案件審理過程。這個立場，就是人民的立場，這個觀點，就是社會主義法治理論的觀點，這個方法，就是辯證唯物的方法。根據(jù)本人三十五年承辦數(shù)千件案子，無一例工作失誤的豐富經驗，可以預見，對方會在證據(jù)、法律責任構成和事實方面，百般詭辯、混淆視聽。千方百計，將案件引入歷史研究的陷阱。但是，只要我們堅持全面分析、辯證分析，抓住基本事實的立場觀點方法，就不會被對方所迷惑。司法審判的基礎，是以證據(jù)證明的事實，也是收集證據(jù)、分析證據(jù)、采信證據(jù)的過程。證據(jù)是訴訟之王。所以，訴訟雙方無不在證據(jù)的合法性、關聯(lián)性、真實性展開辯論。我特意對法學前沿關于證據(jù)問題的最新研究成果，進行了反復梳理研究，關于證據(jù)學的專著就買了十來本。并且，提出和最終確立了證據(jù)的第四性原則，完整性原則。全面辯證，分析事實，也融匯于法律責任四要件分析的全過程。包括主觀要件、客觀要件，主體、客體。特別是客觀要件的行為要件、結果要件，行為和結果之間的因果關系，以及主觀要件中的主觀故意內容。所有這些原則，最終形成了我和立華的22萬字的兩審代理詞。而當時我們還來不及對所有這些證據(jù)進行收集、整理、研究。但是，我根據(jù)多年學習和教授社會主義法治理論，多年承辦數(shù)千件訴訟案件的經驗，提出了多年研究中國特色社會主義律師政治學的心得，提出了審理這一案件的五條基本指導原則。事實證明，這五條原則對正確審理案件起到了非常重要的指導和引領作用。