中國的互聯(lián)網(wǎng)立法以行政法規(guī)、部門性規(guī)章為主,它呈現(xiàn)的特點(diǎn)有三個:一是法律位階偏低,二是部門立法明顯,三是重管理而輕保護(hù)。
按照官方論述中的中國的法律效力劃分標(biāo)準(zhǔn),憲法是高高在上的,其次是由全國人大制定通過的基本法,第三是人大常委會制定的法律,第四是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。這構(gòu)成了一個看似完備的金字塔體系。
但對照現(xiàn)實,這個金字塔是倒轉(zhuǎn)的,在整個互聯(lián)網(wǎng)管理過程當(dāng)中,憲法不如一般法律,一般法律不如行政法規(guī),行政法規(guī)不如部門規(guī)章,而部門規(guī)章在非常多的時候不如領(lǐng)導(dǎo)批示。中國頒布的與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播技術(shù)、傳播內(nèi)容、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、電子商務(wù)等有關(guān)的各類規(guī)范性文件,包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等,總數(shù)達(dá)100部以上,而且還在增加之中。但吊詭的是,存在這么多的法律法規(guī),可“法”的字樣出現(xiàn)得非常少,大量的都是規(guī)定,很多甚至是暫行規(guī)定,有的已經(jīng)暫行很多年。經(jīng)常可以見到的稱呼還包括“通知”或“辦法”。
“通知”和“辦法”的盛行跟中國互聯(lián)網(wǎng)立法的第二個關(guān)鍵特點(diǎn)相關(guān),就是部門立法明顯,法律法規(guī)的草案由立法機(jī)關(guān)委托政府的職能部門起草。絕大多數(shù)的行政法規(guī)和政府規(guī)章都是由行政主管部門先行起草,然后報人大審議通過,由此形成一個現(xiàn)象:行政權(quán)力部門化,部門利益法制化。其結(jié)果是,由于行政立法追求部門利益最大化,在很大程度上損害了公共利益。
第三,中國互聯(lián)網(wǎng)立法的一個核心問題是重管理而輕保護(hù)。換句話說,立法宗旨到底是管理法還是權(quán)利法?有些法學(xué)家認(rèn)為在轉(zhuǎn)型期,中國應(yīng)該是一個立足于管的社會。香港影星成龍有一句著名的話,中國人是需要管的,這樣的思路在中國互聯(lián)網(wǎng)大量存在。比如,在互聯(lián)網(wǎng)立法當(dāng)中有大量的許可證規(guī)定,其實許可只是一個法律術(shù)語,它的核心體現(xiàn)在中國的現(xiàn)實當(dāng)中就是審批。中國互聯(lián)網(wǎng)沒有擺脫審批經(jīng)濟(jì)的陰影。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)因為管制最少,企業(yè)家精神得以在這個行業(yè)充分爆發(fā)。但是我們不得不遺憾地說,今天中國的互聯(lián)網(wǎng)是許可證當(dāng)?shù)溃粌H耗費(fèi)著經(jīng)營者大量的時間和精力,而且在限額發(fā)放的情況下,極有可能發(fā)生尋租交易。不妨去看看新浪網(wǎng)頁最底端有多少個許可證。許可證增加了企業(yè)的成本,同時造成行政部門要么不作為,要么亂作為。
上述中國互聯(lián)網(wǎng)立法的這些弊端,在相當(dāng)大的程度上是建設(shè)法治國家所不允許的。改變這種情況需要從兩個方面入手。第一個方面是立法過程的問題,就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢查一個國家的法治是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)是看這個國家的公民對自己國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)或者是立法機(jī)關(guān)的立法運(yùn)作程序有何等程度的了解、能夠進(jìn)行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚(yáng)社會主義民主、保障人民通過多種途徑參與立法活動。目前,公眾參與行政立法的渠道有限,參與程度不夠,其意見不受重視,利益不能得到充分反映。由于公眾的聲音幾乎聽不到,不足以對立法機(jī)關(guān)形成太大的影響和壓力,導(dǎo)致部門立法統(tǒng)治整個互聯(lián)網(wǎng)立法。今后的互聯(lián)網(wǎng)立法應(yīng)以人大立法為主,逐步減少行政部門的立法。
其次,必須確定中國互聯(lián)網(wǎng)立法的原則。中國法律對于互聯(lián)網(wǎng)這一新興媒體上自由流動的信息和表達(dá)提出了嚴(yán)格要求,政府有關(guān)機(jī)關(guān)也在貫徹這些法律法規(guī)的時候花費(fèi)了大量人力物力。這些法律規(guī)定還是把互聯(lián)網(wǎng)等同于傳統(tǒng)媒體,就像對待傳統(tǒng)媒體一樣對待互聯(lián)網(wǎng),在某些方面對網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和限制超過了對傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制的力度。
互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了一種新的傳播方式,為公民提供了互動的非等級制的全球性媒介。作為仍在發(fā)展當(dāng)中的參與性最強(qiáng)的大眾表達(dá)方式,它應(yīng)該受到更大的鼓勵,獲得更大的空間。為此,對網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的限制應(yīng)該明顯低于對于傳統(tǒng)媒體的限制。
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