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喬新生：中國獨立董事制度就是一個笑話

點擊：作者：喬新生來源：昆侖策網(wǎng)【作者授權(quán)】發(fā)布時間:2021-11-23 07:10:40

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有人漏夜趕考場，有人連夜辭職忙

中國獨立董事制度就是一個笑話。康美藥業(yè)財務(wù)造假，在財務(wù)報表上簽字的15個高級管理人員，都在一定范圍內(nèi)被判承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，其中令人關(guān)注的是，5名獨立董事同樣需要承擔(dān)5%到10%的連帶責(zé)任。

雖然從法律的角度來說，連帶責(zé)任是一種“連帶性”的責(zé)任，但是，只要原告直接向獨立董事請求賠償，獨立董事就必須承擔(dān)連帶責(zé)任。這是連帶責(zé)任的題中應(yīng)有之義。對于該企業(yè)的獨立董事而言，連帶責(zé)任高達上億元，這是許多獨立董事特別是在大學(xué)擔(dān)任教授職務(wù)的獨立董事所無法承受的。

正因為如此，原告最有可能選擇首先讓上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任，獨立董事不需要首先承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，這一判決讓中國上市公司獨立董事現(xiàn)出原形，許多上市公司獨立董事連夜宣布辭職，這是因為他們已經(jīng)意識到，中國獨立董事的末日即將到來。

上個世紀中國制定公司法，采用的是大陸法系的做法，在股東大會之下設(shè)立董事會和監(jiān)事會，并沒有安排獨立董事。可是，中國證券監(jiān)管部門借鑒英美法系的做法，要求上市公司設(shè)立獨立董事。修改之后公司法還專門規(guī)定了獨立董事制度，獨立董事成為上市公司法定制度安排。

更令人感到遺憾的是，獨立董事本來應(yīng)該是直接對中小投資者負責(zé)的董事，可是，中國上市公司的獨立董事居然公開宣稱與公司的董事長或者公司的高級管理人員有著密切聯(lián)系，獨立董事的獨立性受到強烈質(zhì)疑。

事實上，在中國這樣一個身份社會，獨立董事存在并沒有實際意義。獨立董事之所以成為獨立董事，不是因為他們在行業(yè)內(nèi)具有較高的知名度和廣泛的影響力，在上市公司中具有一定的號召力或者在資本市場具有一定的權(quán)威性，而是因為他們和上市公司高級管理人員有著直接或者間接的聯(lián)系。這就不難理解，為什么一些上市公司董事長選擇自己母校的大學(xué)教授擔(dān)任獨立董事，一些上市公司專門選擇那些在中國具有較高知名度的高等院校會計學(xué)教授或者法律教授擔(dān)任獨立董事，因為這樣做一方面可以提高公司的社會知名度，另一方面也可以借助于獨立董事的公信力，吸引更多的投資者。可以這樣說，中國獨立董事制度從一開始就誤入歧途。

筆者之所以反對獨立董事制度，是因為中國獨立董事制度和中國傳統(tǒng)文化格格不入。但是，由于中國許多企業(yè)特別是一些大型國有企業(yè)到美國上市，按照美國的上市規(guī)則，上市公司必須設(shè)立獨立董事，因此，中國領(lǐng)導(dǎo)人聘請具有英美法系背景專業(yè)人士擔(dān)任中國證券監(jiān)管機構(gòu)的負責(zé)人，并且在中國公司法中增加規(guī)定獨立董事制度，從而導(dǎo)致中國上市公司疊床架屋，上市公司管理成本急劇上升，上市公司的財務(wù)報表可信性大打折扣。

進入本世紀之后，中國絕大多數(shù)上市公司審計都是由少數(shù)會計公司或者審計公司負責(zé)。隨著監(jiān)管力度不斷加大，一些會計師事務(wù)所或者審計公司不愿意承接上市公司業(yè)務(wù)或者不愿公開承攬上市公司的業(yè)務(wù)，這是因為中國證券法和刑法明確規(guī)定，從事中介業(yè)務(wù)的機構(gòu)必須承擔(dān)連帶責(zé)任。不過，嚴刑峻法并沒有遏制中國上市公司的虛假行為，中國上市公司的財務(wù)報表仍然存在嚴重問題。美國證券監(jiān)管機構(gòu)針對中國上市公司存在的問題，曾經(jīng)多次開展專項調(diào)查，這其中不乏政治因素，但是，歸根結(jié)底就在于，中國許多上市公司已經(jīng)習(xí)慣于在財務(wù)報表上弄虛作假，以便達到他們想達到的目的。

中國獨立董事在中國特殊背景下處境尷尬。如果拒絕在財務(wù)報表上簽字，將會失去上市公司董事長信任；如果在財務(wù)報告上簽字，依照中國法律，必須承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)衡利弊，中國絕大多數(shù)獨立董事抱著僥幸心理，希望上市公司問題不會被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)，證券監(jiān)管機構(gòu)也不會作出嚴厲處罰。

可是，此次證券監(jiān)管機構(gòu)對康美公司的嚴厲處罰讓他們徹底絕望。如果繼續(xù)擔(dān)任獨立董事，隨時都可能被追究連帶責(zé)任，這對絕大多數(shù)獨立董事而言，是風(fēng)險很大的選擇。正因為如此，他們才會宣布辭職。

從上市公司公布的有關(guān)信息來看，宣布辭職的獨立董事占我國上市公司獨立董事數(shù)量不到十分之一。但這只是開始，而不是結(jié)束。如果證券監(jiān)管機構(gòu)繼續(xù)雷厲風(fēng)行，司法機關(guān)嚴格依法辦事，追究上市公司獨立董事的法律責(zé)任，那么，我國許多上市公司獨立董事都將朝不保夕。

獨立董事制度是英美法系中非常重要的制度。獨立董事制度有利于保護中小投資者，有利于增加上市公司財務(wù)透明度，有利于吸引外部投資者。但是，獨立董事負責(zé)公司財務(wù)審計，具有一定的專業(yè)性，并非所有知名人士和公眾人物都能擔(dān)任獨立董事。

我國獨立董事制度之所以被濫用，根本原因就在于，我國獨立董事中雖然絕大多數(shù)來自高等院校，具有會計背景或者法律專業(yè)背景，但是，他們?nèi)狈嵺`經(jīng)驗。筆者曾經(jīng)詢問一位著名經(jīng)濟學(xué)家，是否了解擔(dān)任獨立董事上市公司的財務(wù)狀況？這位經(jīng)濟學(xué)家坦言，并不了解上市公司的具體經(jīng)營情況，因為看不懂上市公司的財務(wù)報告。更主要的是，由于身份關(guān)系，獨立董事更相信上市公司董事會作出的重大決定，只要董事長主持召開董事會，獨立董事往往通過電話投票或者事后追認方式簽字蓋章。

正因如此，筆者曾經(jīng)多次表示，獨立董事制度在中國上市公司中的作用有限，應(yīng)當(dāng)鼓勵上市公司在章程中規(guī)定是否設(shè)立獨立董事。

可是，修改后的公司法強化了獨立董事的作用。獨立董事在中國上市公司中扮演越來越特殊的角色。獨立董事不是一個擺設(shè)，獨立董事已經(jīng)成為一些上市公司董事會的擋箭牌。每當(dāng)上市公司出現(xiàn)問題的時候，獨立董事往往利用自己的社會影響力，為上市公司遮風(fēng)擋雨。

解決我國獨立董事制度中存在的問題，必須增加上市公司透明度。筆者曾經(jīng)多次建議，中國證監(jiān)會唯一的作用就是要增加信息透明度。其他工作可以交給上市公司和上市公司投資者自行解決。中國證監(jiān)會要求所有申請上市的企業(yè)必須將自己的信息在中國證監(jiān)會建立的官方網(wǎng)站上統(tǒng)一披露。上市公司決策事項必須在第一時間在官方網(wǎng)站上披露出來。公司董事會成員個人基本情況應(yīng)當(dāng)及時加以披露，因為只有這樣，才能增加上市公司的透明度，也只有這樣才能從根本上解決我國上市公司存在的深層次問題。

我國上市公司的股東變化情況令人眼花繚亂，上市公司投資者在復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，很難作出準確判斷。證券監(jiān)管機構(gòu)下屬分支機構(gòu)不是對上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化以及上市公司的經(jīng)營狀況及時加以披露或者敦促上市公司實時披露所有的信息，而是采取抽查方式開展執(zhí)法活動，這樣做必然導(dǎo)致中國上市公司發(fā)展陷入混亂。中國證監(jiān)會曾經(jīng)采用全面介入的監(jiān)管模式，對上市公司實施全面監(jiān)管。但是現(xiàn)在看來，由于信息不對稱，中國上市公司仍然存在許多問題。

筆者的具體建議是：第一，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對我國已經(jīng)上市4000多家上市公司實施統(tǒng)一的信息披露監(jiān)管，中國證監(jiān)會建立專門的網(wǎng)站對上市公司的治理結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)變化、上市公司高級管理人員的基本情況、上市公司獨立董事變化情況、上市公司的主營業(yè)務(wù)和合作業(yè)務(wù)、上市公司合作事項進行及時披露，如果上市公司認為涉及商業(yè)秘密不能公開披露，應(yīng)當(dāng)及時加以說明，滿足投資者的知情權(quán)。

第二，嚴格執(zhí)行證券法和刑法修正案的規(guī)定，將所有違法信息張榜公布，鼓勵投資者向法院提起訴訟。我國證券法史無前例增加規(guī)定了集團訴訟制度。投資者可以委托專門機構(gòu)提起訴訟，訴訟產(chǎn)生的法律效力惠及所有申請者。這是一個非常了不起的法律規(guī)范。康美公司案件的處理，彰顯出我國現(xiàn)行法律強大威力。證券監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將發(fā)現(xiàn)的所有違法信息及時披露，鼓勵投資者向法院提起訴訟，維護自己的合法權(quán)益。只要證券監(jiān)管機構(gòu)不包庇，將所有違法行為及時公布，相信有一大批上市公司破產(chǎn)倒閉。

第三，深刻反思中國的獨立董事制度，充分借鑒大陸法系和英美法系公司制度，建立獨具中國特色的公司治理結(jié)構(gòu)，在精干高效基礎(chǔ)上，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平衡。當(dāng)前我國上市公司所面臨的最大問題就在于“內(nèi)部人控制”，少數(shù)上市公司實際控制人利用上市公司從事多元化經(jīng)營活動，把上市公司當(dāng)作提款機。事實上，這種狀況在絕大多數(shù)上市公司中普遍存在。發(fā)達市場經(jīng)濟國家的解決方案是，將上市公司資金狀況通過財務(wù)報告反映出來，如果上市公司實際控制人利用自己的特殊地位，損害上市公司的利益，上市公司的中小股東可以提起股東訴訟，也可以在上市公司拒絕訴訟的情況下代為訴訟，確保上市公司利益得到切實維護。我國公司法和證券法對于保護中小投資者作出了非常明確規(guī)定，關(guān)鍵就在于證券監(jiān)管機構(gòu)不要越俎代庖，應(yīng)該為我國的中小投資者保駕護航，鼓勵他們通過訴訟的方式，維護自己的合法權(quán)益。

（作者系中南財經(jīng)政法大學(xué)教授、昆侖策研究院高級研究員；來源：昆侖策網(wǎng)【作者授權(quán)】，轉(zhuǎn)編自“喬新生”）

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