【編者按】這是郝鐵川教授一份嚴(yán)肅的思考心得。他尖銳地指出了“當(dāng)今之世，批評政府容易，批評社會難”背后的根源，是極端個人主義和民粹主義的思維在作怪，導(dǎo)致了反對無政府主義、尊重合法行政行為的聲音減弱，導(dǎo)致了行政不作為現(xiàn)象的增加。這對于堅持社會主義國家可以集中力量辦大事的體制優(yōu)勢是不利的。

       原標(biāo)題：行政不作為的另一個根源，是不尊重政府合法行政行為

      十多年前，我應(yīng)邀給某市領(lǐng)導(dǎo)干部講授如何依法行政時，曾把依法行政的主要特征概括為“法無授權(quán)不得行、法有授權(quán)必須行、行政行為程序化、違法行政受追究”四句話。而如今，我覺得這四句話還不夠，需要再加兩句話：“行政行為守良知，合法行政受尊重”。此處對何以要加“行政行為守良知”存而不論，只對為何要加“合法行政受尊重”做一闡釋。

      著名媒體人秦朔曾經(jīng)在自己的微信公眾號《秦朔朋友圈》發(fā)表過一篇叫《人的覺醒與中國再出發(fā)》的文章，說到在倫敦奧運(yùn)會開幕前150天，他在倫敦的圣保羅大教堂外見證了“占領(lǐng)倫敦”的場景。他認(rèn)同占領(lǐng)者反抗“金融貪婪”的合法權(quán)利和貧富嚴(yán)重失衡時的呼吁方式，但當(dāng)?shù)厝艘蚕蛩榻B了另一面的情況，就是各種運(yùn)動“培養(yǎng)”了一批職業(yè)化抗議者，不少是流浪漢和無業(yè)者，誰組織游行都來。他們并非不能勞有所獲，而是不愿勞動，為抗議而抗議，靠抗議為生。這些抗議者一切從本人喜好出發(fā)、凡我所欲皆合理、把一切問題的責(zé)任都?xì)w咎于社會和其他群體，唯獨(dú)不和自己相聯(lián)系。由此他聯(lián)想到了中國的一些社會問題，今天在中國，在公民權(quán)利保障不到位的同時，極端個人主義的傾向也日漸突出。

      他指出，中國今天的拆遷、上訪、糾紛，很多是公權(quán)力的濫用，也有一些是私權(quán)利逾越法治的過度膨脹。有開寶馬奔馳領(lǐng)低保、拿保障房的；有結(jié)了幾次婚離了幾次婚、一個屋子裝上十幾個戶口，等拆遷補(bǔ)償?shù)模挥蟹蚱摁[離婚跑到工廠喝敵敵畏，不小心喝死了要工廠賠，工廠覺得不合理，家屬就把棺材擺在縣政府外，政府再逼著工廠賠的；有街道里生小孩，生了以后不想帶，嬰兒才6天就放到街道辦的臺子上，大家輪著帶，想送到福利院也找不到母親來簽字的；有提前搶建、違規(guī)亂建、虛報面積、虛假評估，一騙拆遷補(bǔ)償款就上億的；有把拿到政府各項基金當(dāng)盈利模式、內(nèi)外結(jié)合一條龍年年操作的。

      秦朔認(rèn)為，現(xiàn)在公權(quán)力的確存在任性問題，但同時一些基層也存在著越刁越兇、越“流氓無產(chǎn)者化”、越拉幫結(jié)派，越無法制服、甚至政府步步后退的情況。那為什么不依法辦事呢？答案有很多，比如“上面要維穩(wěn)，怕上訪影響安定”，“這是留下的后遺癥，就忍忍吧”，“你要弄他，他會弄你，人肉搜索，不得安寧”，“相關(guān)部門不配合，多一事不如少一事”，等等。

      當(dāng)前，中國最大的“敵人”是誰呢？秦朔給出的答案是：是我們還沒有實現(xiàn)人的覺醒、人的現(xiàn)代化，是大量愚昧、野蠻、不文明的思想狀態(tài)和行為方式的存在，是全民族的素質(zhì)還不夠高，是不尊重人、不尊重規(guī)律、不尊重知識、人治大于法治的現(xiàn)象還很普遍，是我們每個人身上可能都帶有的不文明印記。

      秦朔的這番話表現(xiàn)了他作為一個媒體人既不放棄監(jiān)督政府依法行政的職責(zé)，也不回避媒體人兼負(fù)批評社會使命的獨(dú)立不阿品格。當(dāng)今之世，批評政府容易，批評社會不易。他的宏文更加使我意識到，在中國社會發(fā)育并非成熟的條件下，確保政府對社會的有效管理就不是一件無足輕重中的事情。因此，有必要強(qiáng)調(diào)尊重政府合法行政行為，防止無政府主義或民粹主義的泛濫。

      第一，立法機(jī)關(guān)在行政立法時應(yīng)注意保護(hù)行政管理的效率。

      現(xiàn)代法治既然要防止反對無政府主義，就必然要求立法機(jī)關(guān)在行政立法時應(yīng)注意保護(hù)行政管理的效率。例如，行政復(fù)議和行政訴訟法都規(guī)定了復(fù)議、訴訟過程中不影響行政處罰決定的執(zhí)行。現(xiàn)在面臨的一個突出問題是，政府每年都要有重大惠民實事工程項目，但如果公民法人對此不滿，提出行政復(fù)議和行政訴訟，這兩個權(quán)利救濟(jì)程序走完，則需要花費(fèi)半年到一年的時間，這幾乎會使政府每年的重大惠民工程無法在當(dāng)年啟動。這個問題需在立法層面考慮解決。

      有些西方國家的《行政程序法》規(guī)定對某些違法行政行為，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)利益衡量原則，通過追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等方式維持其效力，從而使其達(dá)到有效的狀態(tài)。追認(rèn)是有權(quán)限的機(jī)關(guān)對無權(quán)限機(jī)關(guān)作出的行政行為的事后確認(rèn)。例如，葡萄牙《行政程序法》第137條第3款規(guī)定：“如屬無權(quán)限的情況，則有權(quán)限作出該行為的機(jī)關(guān)有追認(rèn)該行為的權(quán)力。”轉(zhuǎn)換是指行政機(jī)關(guān)利用違法行政行為中的合法內(nèi)容將其置換為具有與其相同目的及實質(zhì)、形式要件的另一行政行為。例如，德國《行政程序法》第47條第1款規(guī)定：“具瑕疵與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機(jī)關(guān)依已發(fā)生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要見的，可將前者轉(zhuǎn)換為后者。”違法行政行為無論是經(jīng)過追認(rèn)還是轉(zhuǎn)換，都被視為自始有效。

      第二，立法機(jī)關(guān)應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不得行”的例外情況。

      一般情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該“法無授權(quán)不得行”，但由于行政機(jī)關(guān)會遇到一些緊急情況，在沒有法律授權(quán)、預(yù)算案許可的情況下，行政機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共安全、公共利益、公共秩序的需要，可以調(diào)整預(yù)算科目或項立法機(jī)關(guān)提出緊急撥款或向立法機(jī)關(guān)提出緊急撥款申請，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該予以支持。

      第三，司法機(jī)關(guān)適度保持司法謙抑，對于某些一般性違法行政行為，可以根據(jù)公共福利原則不予取消。

      這是一些國家和地區(qū)的行政訴訟及行政程序立法所認(rèn)可的一項特殊制度。例如，日本《行政訴訟法》第31條第1款規(guī)定法院一方面可以宣布行政處分是違法的。但另一方面又可以依據(jù)公共福利原則，對行政處分不予取消。在學(xué)理上，這一規(guī)定被稱為“事情判決”或“基于特殊情況的駁回判決”。

      第四，行政行為效力應(yīng)受保護(hù)，一經(jīng)作出并送達(dá)即生效，相對人應(yīng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行。阻礙執(zhí)法、尤其是暴力抗法行為應(yīng)受追究。

      第五，媒體（包括主流媒體和自媒體）報道行政執(zhí)法應(yīng)該客觀公正，不要一有沖突就對執(zhí)法主體進(jìn)行妖魔化處理。

      現(xiàn)代法治既要防止專制主義，又要反對無政府主義。兩者缺一不可。一般情況下應(yīng)以防止專制主義為主，但我們也不能對由來已久的中國社會一盤散沙、缺乏公德的不良習(xí)慣視而不見。從政治家孫中山、毛澤東到學(xué)者梁啟超、費(fèi)孝通對這一問題都有所論述。孫中山指出中國社會一盤散沙現(xiàn)象異常嚴(yán)重，毛澤東在中華人民共和國即將誕生時就又強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)重的問題是教育農(nóng)民”。梁啟超批評國人缺乏公共道德，費(fèi)孝通“差序格局”理論也指出國人沒有公共利益概念。因此，怎樣使合法的行政行為不因無政府主義、民粹主義而流產(chǎn)，也是值得我們注意的一個問題。

      （作者為上海市文史研究館館長，華東政法大學(xué)教授、博導(dǎo)）