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        來源：人民法院報

中法與西學

    法家與法律實證主義儒家與中華法律文化

    和諧社會是指一種社會的狀態，在這樣的狀態下，人與人之間的利益沖突保持在相對平衡的水平上。利益的沖突預示著新的發展，同時也破壞著社會的和諧，人類的歷史就是在這種沖突與和諧矛盾中得以延續。一個和諧社會的形成和維持，都與這個社會的法律制度相關。特定的社會結構導致了特定的法律治理模式，而法律治理模式同時也強化著特定的社會結構。從這個意義上說，法律其實是社會結構的一個不可或缺的組成部分。

     社會的和諧并不存在著恒定的標準，不同的社會有著不同的社會結構，每個社會達到和諧的要素各不相同，因此，每個社會得以和諧的法律制度也不相同。基于血緣與等級的倫理——政治制度維系了中國古代社會，同時也使中國古代社會超和諧地延續了幾千年。在這樣特定的社會結構之下，德主刑輔和出禮而入刑的法律制度成為中國法律傳統的顯著特色。社會結構的多元和社會關系的多元，造就了西方社會的個人主義和自由主義。而基于個人獨立、自治與平等的法律理念，導致了西方的法律現代化。與現代化相伴而生的，便是西方法律至上的法治主義。

     中國古代有無“法學”或者“律學”？學者們爭論得不亦樂乎。以語言哲學的角度說，理論紛爭不過是語言的問題；以解構主義的角度說，理論的爭論不過是設定語詞所指的邊界。要解釋中國的古代法律問題，我們有時候不得不借助于西方的哲學和科學。以西方中心論論述東方社會，有損于我們的自尊心；以西方的理論裁剪東方的實踐，難免以偏概全。不過，如果西學有助于客觀地認識我們自己，那么西學也應該在中國學術領域占有一席之地。

     法家與法律實證主義

     以實證主義的角度看待法律，中國法律的歷史起源于子產鑄刑書和范宣子作刑書，最早的成文法（典）是李悝的法經和商鞅之后的秦律。從這個時候開始，中國古代的法律就有了現代人所理解的法律的一切必備要素。其一，政治上的主權者：“事在四方，要在中央；圣人執要，四方來效。”（《韓非子·揚權》）“法者，憲令著之于官府，賞罰必于民心”（《韓非子·定法》），“先王懸權衡，立尺寸，而至今法之，其分明也……是故先王知自議譽私之不可任也，故立法分明”（《商君書·修權》）。其二，主權者的意志力：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也；君臣上下貴賤皆從法，此謂大治也”（《管子·任法篇》）。其三，法律與秩序：“抱法處世則治，背法去勢則亂”（《韓非子·難勢》）。其四，法律與平等：“法不阿貴”，“圣人之為法也，所以平不夷，矯不直也”（《韓非子·有度》和《韓非子·外儲說》）。其五，法律的公開與公布：“圣人為法，必使之明白易知，愚知偏能知之”，“主法令之吏，皆各以其故所欲問之法令告之……故天下之吏民無不知法者。”（《商君書·定分》）。其六，法律的規范性、指引性和強制性：“法律政令者，吏民規矩繩墨也”（《管子·七臣七主篇》），“夫奸必知則備，必誅則止。不知則肆，不誅則行”（《韓非子·六反》）“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。

     如此描述的法律，與西方自17世紀的霍布斯“實在法理論”到19世紀的奧斯丁“分析法學理論”所解釋的法律不相上下。以梅因法律發展模式來看，中國的法律開始由初民社會的判例和習慣發展到了文明社會的法典階段。以昂格爾的分析，中國在這個時候，已經出現了官僚法。在法律發展的這個階段，社會與政治發生了分離，法律的外在表現為法律的實在性和公共性。如果我們仔細觀察，中國古代社會這套法律制度的創立者，則是先秦時期的法家學者們及其政客們。

    法家有他們的立論基礎。以韓非子為證，首先，人是自私而趨利的，政治上的君主主權者，就要根據臣民的本性按照賞與罰的原則進行管理。醫生吮人之傷，含人之血，不是因為骨肉之親，而是利益所在；造車之人希望人富貴，制棺之人希望人夭亡，不是因為前者仁后者賤，也是因為利益所在。（《韓非子·備內》）。其次，人的自私自利，源于社會的變遷。古者丈夫不耕，草木之實足食也，婦人不織，獸禽之皮足衣也，人少而財有余，故民不爭而自治；當下社會，人眾而財寡，故民爭而不免于亂。（《韓非子·五蠹》）。第三，要實行政治的統治，就需要強制性的法律。正如有一不才之子，父母之愛、鄉人之行和師長之智都不足以改其缺點，而當地方官帶領著官兵，依據法律搜查奸犯，他才畏懼起來，改變了他的舊習氣和舊行為。因為“父母之愛不足以教子，必待州部之嚴刑者，民固驕于愛，聽于威矣”（《韓非子·五蠹》）。在類似的理論支撐之下，于是前有商鞅的變法，后有秦始皇的秦律。

     儒家與中華法律文化

    可惜的是，法家理論指導下的法律制度并沒有延續太長的時間。在今天看來，秦國與秦朝的法律并沒有適應中國社會的結構，因此也沒有導致社會的和諧。其中，有兩點是明顯的。其一，法律的平等漠視了中國社會源遠流長的等級制。世卿世碌讓位于軍功，并不意味著中國古代社會不講究身份等級，以及由此而生的法律上的特權。“刑不上大夫，禮不下庶民”原則被“君臣上下貴賤皆從法”原則所取代，并不意味著中國人內心深處沒有了等級地位和身份的意識。其二，嚴刑峻法和以刑去刑漠視了中國社會血緣親情。郡縣制度取代了井田制度，“家有二男不分居者倍其賦”的制度，并沒有使中國社會發生由家族集體責任到個人獨立的個人責任過渡。在此前提之下，中國的法律不可能走向后來在西方發生的法治社會，而自漢代以后，中國法律帶有了家族血緣關系與政治等級關系的特色。這個法律特質的轉換，則是由歷代儒學家們來完成的。

     漢代的儒學家們挖掘出了先秦儒家的理論，將儒家之精華上升為治國之策，把儒家之親屬制度與法家之專制制度結合了起來，創立了中國古代正統的法律思想，也就是我們經常所說的“德主刑輔”、“皇權至上，法自君出”、“等級特權，同罪異罰”和“宗法倫理”。這種正統的法律思想先是通過“春秋決獄”的途徑滲透到了司法領域，后是通過“以禮入律”的方式滲透到了立法的領域。到唐律疏議“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的時候，中華法系傳統達到它的頂峰時代。

     就指導思想而言，漢代的儒學家們認為，人受命于天，因此要比照天的意志來行事。董仲舒《春秋繁露》所言，天有陰陽，“物莫不合，而合各有陰陽”，因此，人之倫理應該合于天之道，“君臣、父子、夫婦之義，皆取諸陰陽之道”。天有木、火、土、金、水之“天之次序”，人也應該有“孝子忠臣之行”。在法律問題上，德教為陽、刑罰為陰，“天之任陽不任陰，好德不好刑如是。故陽出而前，陰出而后，尊德而卑刑之心見矣”。因此，“刑者德之輔，陰者陽之助，陽者歲之主也”。春生、夏養、秋殺、冬藏，人之制度則與之相配，“慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬”。董仲舒陰陽五行之說和天人合一理念，融合了法家刑的理論與儒家德的理論，德主刑輔的法律基本原則得以確立。只不過是，法家奉為至寶的刑，在儒家那里僅處于次要的地位，屈居于德禮之下。法家創立了中國古代法律的框架，而儒家則充實了法律的內容。中國自西周以來的“親親尊尊”和“禮不下庶人、刑不上大夫”得以復興，并通過官方的途徑以國家法的形式得以穩固和強化，統治了中國社會2000多年。

  儒家的法律思想取代了法家思想的統治地位，并不意味著儒家比法家高明，而在于儒家的學說更符合中國古代社會的狀況。德主刑輔和綱常禮教的學說匹配和強化了中國古代社會“親親尊尊”的社會結構，由此造就了中國古代的和諧社會。

     一個假想的例子

     對于中國古代法律的特質，法律史學家有各種各樣的描述，不過，公認的特質便是法律上的家族主義和等級特權制度。社會的基本單元是家庭，家庭男性長者為家長。家長既握有家庭其他成員的懲戒權，同時也是整個家庭對外的法律責任承擔者。若干同宗之家，推選同族族長，族內糾紛的處斷者便是這個族長。瞿同祖說，“家族是最初級的司法機關，家族團體以內的糾紛及沖突應先由族長仲裁，不能夠調解處理，才由國家司法機構處理。”親屬間的殺傷、盜竊和奸非按照親屬遠近的服制加以懲戒，一般原則是尊犯卑減免處罰，卑犯尊加重處罰，完全不同于常人間的犯罪與懲罰。親屬間的容隱既是家庭成員間的權利，也是他們的法律義務。婚姻的目的有二，一是家族的延續，二是通過聯姻擴展政治上的權力。家族是國家的一個縮影，國家不過是放大了的家庭。社會的理想狀態便是“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”，以及“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可運于掌”。一家仁一國興仁，一家讓一國興讓，一人貪戾一國作亂。（《孟子·滕文公上》和《孟子·梁惠王上》）。

    這種宗法關系與等級關系，滲透在中國古代法律的每一個角落。這里，我們可以設想一個如此的法律關系情形下和諧社會的景象。首先，一官宦之家的男子，在家長主持之下娶一門當戶對的女子為妻。妻從夫，夫尊妻卑。丈夫可以隨便毆打妻子，只要不是折傷便無法律上的責任；妻子毆打丈夫，則是以卑犯上，較常人加重處罰。其次，該男子還可以納妾，妾不是妻，與該男子家不發生親屬和身份關系，妾只是奴仆，最多被稱為姨娘。家長毆妾比毆妻輕二等，妾毆詈家長則較妻毆詈重得多；而且，妻毆傷殺妾與夫毆傷殺妻同罪，妾犯妻則與妾毆罵夫主同罪。第三，該男子對自家的女婢還有性的權利，婢與妾地位相同，不同的只是一為暗一為明，婢通過明的手續或者生子，便可取得妾的地位。第四，該男子對自家的部曲之妻和雇工之妻一般也享有性的權利，只是到清代的時候法律才規定家長的通奸權限定于無夫的婢女。進一步假定，該男子生活在唐代，官任六七品職事官兼帶六品以下勛官。他毆傷了他的妻子，重傷了他的妾，強奸未遂而殺掉了他雇工的妻子，那么他要承擔法律的責任，比如罪當流。即使如此，該男子有解脫的方法。首先，他合乎議請條件，不受通常司法拘束。法司不能夠逮捕他，審問他，更不能夠判決其罪名；其次，他可以享受官當待遇。瞿同祖分析道，他犯了流罪，但“例減一等，合徒三年，依據官當法，他可以先以職事官中最高一官即六品官當徒一年，再以勛官當徒一年，還剩一年徒刑，他以前還任過八品官又可當徒一年，正好將罪除盡”。再次，盡管官已當盡，他仍然還保留贖罪的權利。而且，因為是官吏，他還享受命夫命婦不躬坐獄訟的特權。

     親親尊尊的精神滲透到了法律的每個細節，法律反過來又強化了社會的不平等和政治上的特權，這乃是中國古代和諧社會下法律傳統的狀況。

     孟德斯鳩的評論

     孟德斯鳩利用西方傳教士的文獻研究過中國古代法，他對中國法律傳統的評論會對我們有著啟發的意義。

     他說，中華帝國是一個帶有君主政體和共和政體性質的專制國家。所謂專制主義，典型的例證是中國古代的“文字獄”和“子罪坐父”。以思想而不是以行為定罪，就是政治上的專制主義。“子罪坐父”意味著大自然在中國確立了父權，父親沒有使用他的父權阻止子女犯罪，他就要受到懲罰。他說，“亞洲人把君主的侮辱當作是一種家長式的恩惠的施與。這是亞洲人的成見。”

      但是說到中國的禮制，孟德斯鳩又不無贊賞，認定中國古代社會帶有共和政體的性質。他說，中國人夸耀他們的一個皇帝，說他像天一樣地統治著。也就是說，以天為典范中國的立法者把宗教、法律、風俗和禮儀都混在一起，混合成一個法典。所有這些都是道德，都是品德，“這四者的箴規，就是所謂禮教”。他說，中國的禮儀是不可毀滅的，立法者的目標就是使人民過平靜的生活，要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務：要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的“禮”的規則。禮儀如同風俗一樣，是人生與政治教育的重要內容。他說，從容自若一旦經過嚴厲的教師當箴規施教后，就成為固定的東西，像道德原則一樣永遠不變。

      中國人的整個青年時代都用于學習禮教，整個一生都在實踐禮教。有趣的是，孟德斯鳩“發現”了銘刻在中國人心靈和精神中禮教的原因：其一，中國文字復雜，學文字就要讀書，而書里面全是禮教的內容；其二，禮教里沒有精神性的東西，只有生活的規則，所以不需要智力上的理解，容易打動人心。

     孟德斯鳩評論了中國禮法之間的關聯性，近似地描述了中國古代社會親親尊尊和家本位制度。為了帝國的太平，人民就要孝敬父母，恪守孝道。尊重父母，擴展到尊重像父親那樣的人，比如老人、師傅、官吏和皇帝。反過來，作為回報，老人、官吏和皇帝要以愛還報卑幼。“這個帝國的構成，是以治家的思想為基礎的”，“所有這些都構成了禮教，而禮教構成了國家的一般精神”。