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 　　【核心提示】外國學者說中國古代只有刑法沒有民法，有些中國學者也說中國古代除刑法外是一片空白，既無民法也無行政法。毋庸贅言，中國古代不可能有近代意義的行政法與民法，但不應由此否認中國古代也有調整行政法律關系與民事法律關系的立法，否則中華法系便不可能是獨立的法系，并且影響周邊國家一千余年之久。

　　1840年鴉片戰爭以后，外國侵略者為了攫取中國的司法主權，肆意攻擊中國法律野蠻落后，最終在不平等條約中得到了領事裁判權。

　　面對司法主權的喪失，愛國者們銳意改革清朝法律制度，使之與西方法律趨同，以便收回領事裁判權。在清廷頒發的修律宗旨中雖然提出“匯通中西”，但西學東漸以來法律上的西方中心論，已經籠罩了整個進步的思想界，以致在修律過程中對西方法律采取簡單照搬的模式，不數年間便建立起了仿大陸法系的近代法系。但在西方中心論的影響下，喪失了法制建設上的自我中心，對于中國傳統法文化漠然視之，甚至不屑一顧。

　　外國學者說中國古代只有刑法沒有民法，有些中國學者也說中國古代除刑法外是一片空白，既無民法也無行政法。毋庸贅言，中國古代不可能有近代意義的行政法與民法，但不應由此否認中國古代也有調整行政法律關系與民事法律關系的立法，否則中華法系便不可能是獨立的法系，并且影響周邊國家一千余年之久。可見，不清除西方中心論殘余的消極影響，便不能正確評價中華法制文明和傳統法文化，也妨礙了從國情出發自主創新地建設法治中國。

　　1從法律起源文獻記載看中華法文化先進性早在華夏族法律起源之前，活躍在長江流域的“三苗”部落已經出現了財產的私有和階級的分化與斗爭。晉杜預在為《左傳·文公十八年》作注時指出：“貪財為饕，貪食為餮，即三苗也”，“民皆巧詐，無有中于信義。”為了控制矛盾的發展，不至于兩敗俱傷，“三苗”領袖蚩尤制定了法律。據《尚書·呂刑》記載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰適淫為劓、刵、椓、黥。”注曰：“三苗之君，習蚩尤之惡……而更制重法，惟作五虐之刑，乃言曰此得法也。”

　　《尚書》記載描述了私有制所產生的階級分化與階級矛盾的狀態。“三苗”之君蚩尤擺脫了宗教神靈的羈絆，為了控制矛盾的發展制定了刑罰。典籍中所記述的法律起源的過程和論斷與馬克思主義的法律起源學說是基本一致的，充分說明了中華法文化的先進性。

　　不僅如此，“三苗”戰敗后，黃帝“滅其族而用其刑”，也就是在苗民“五虐之刑”的基礎上發展為夏、商、周三代通行的“墨、劓、刖、宮、大辟”等五刑系統，一直沿用至漢初。從而說明在中華法制文明早期發展過程中，已經表現出了多元性與統一性的特點。

　　2從三種國家治理方案看先哲智慧與理性的法律思維1.禮樂政刑綜合治理的國家治理方案。

　　公元前11世紀周滅商后，統治者面臨如何治理國家，應對險惡的形勢和建立未來的功業。杰出的政治家思想家周公設計了禮樂主宰下的“禮樂政刑，綜合為治”的國家治理方案。禮是確認貴賤尊卑等級秩序的行為規范，以確保王室獨尊的政治地位和王臣公、公臣大夫、大夫臣士的權力結構;樂是與禮配合的音樂，有廟堂之樂、宮廷之樂、諸侯大夫之樂和庶民之樂，孔子說：“移風易俗莫善于樂”，說明樂的主要功能是移風易俗;政是設官分職建立政權機構，《尚書·立政》列舉了周朝職官的名稱與職掌;刑主要指立法建制，周初制定了“九刑”，《左傳·文公十八年》有“在《九刑》不忘”的記載。“九刑”是九等刑罰，也可視為刑書九篇。對于禮樂政刑的相互關系和效用，《史記·樂書》做出了解釋：“故禮以導其志，樂以和其聲，政以壹其行，刑以防其奸。禮樂刑政，其極一也，所以同民心而出治道也……禮節民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之。禮樂刑政四達而不悖，則王道備矣。”禮樂政刑綜合治理的國家治理方案，造就了西周數百年穩定的統治，對后世影響深遠。

　　2.以法治國的國家治理方案。

　　春秋時期生產工具的進步，帶動了生產關系的變化。原有的土地國有制度逐步為新開墾的私田所取代。生產關系的變化又推動了上層建筑的變化。曾經是天下共主的周王室衰微了，諸侯不朝，王命不行;諸侯之間篡弒不絕，僭號稱王、僭號稱公，層出不窮。周公制定的禮樂崩壞了。

　　在社會大動蕩的嚴峻形勢下，儒墨道法各派的思想家都在思考著如何控制局面，營造理想的國家制度。僅以儒法二家為例：儒家創始人孔子提倡仁政，以“天下歸仁”為終極目標，以克己復禮為達到這一目標的手段。在政治上主張“為政以德”。孔子之后的孟子、荀子也都主張以德禮來重整世道人心，用刑罰來輔弼教化，最終使“天下歸仁”。

　　與儒學并稱“顯學”的法家學派提出以法治國的新的國家治理方案。早期法家管仲說：“威不兩措，政不二門，以法治國則舉措而已。”法家不僅是言者，而且是行者。在他們執政的齊、楚、魏、秦各國，都進行了以“法治”為目標的社會改革與法制變革。如魏國李悝制定《法經》，以推動和保障“盡地力之教”的社會改革，終使魏國富強。秦國商鞅頒行一系列法令，引領改革的方向，規范改革的內容，掃蕩改革的阻力，鞏固改革的成果，奠定了秦滅六國的基礎。

　　后期法家韓非傳承早期法家的法治思想，并且設計了他理想中的以法治國：“境內之民，其言談者必軌于法，動作者歸之于功，為勇者盡之于軍。是故無事則國富，有事則兵強。”他還在總結歷史經驗的基礎上，提出“國無常強，無常弱。奉法者強則國強，奉法者弱則國弱”。

　　奉行以法治國主張的法家，活躍于政治舞臺達數百年之久。

　　3.外儒內法德主刑輔的國家治理方案。

　　西漢建立后，鑒于秦朝法繁刑暴遭致二世而亡的教訓，遂以儒家學說為統治思想，實行“霸王道雜之”，外儒內法、德主刑輔的國家治理方案。

　　至唐朝進一步發展為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，并將二者互補互用的關系比喻為“昏曉陽秋”自然現象的永恒不變。唐以后的歷史一直沿著以德化民、以法治國的軌跡運行到清末。

　　以上三種國家治理方案的設計，充分顯示了古圣先哲智慧和理性的法律思維。每一種國家治理方案都有它存在的必然性和合理性，都與特定的時代背景相契合，而且是在特定的思想理論指導下完成的，都具有歷史借鑒意義。

　　3從民為邦本論述看中國古代民本思想《尚書·五子之歌》中提出“皇祖有訓，民可近，不可下，民為邦本，本固邦寧。”由此奠定了中國古代民本思想的基石。西漢賈誼從總結秦亡的教訓中提出了國以民為本的命題，他說，“聞之于政也，民無不為本也。國以為本，君以為本，吏以為本……此之謂民無不為本也。”為了貫徹民為邦本的主張，首在于得民心。管子說：“政之所行，在順民心;政之所廢，在逆民心。”孟子說：“桀紂之失天下也，失其民也;失其民者，失其心也。得天下有道：得其民，斯得天下矣;得其民有道：得其心，斯得民矣。”他還提出了一個千古不朽的命題：“民為貴，社稷次之，君為輕。”唐太宗李世民鑒于隋亡的歷史教訓，認為“為君之道，必須先存百姓”，并說“朕每日坐朝，欲出一言，即思此一言于百姓有利益否?所以不敢多言”。

　　為了得民心以使本固邦寧，中國古代的思想家們提出了“愛民則安，富民則強”的觀點。荀子說：“故君人者，愛民而安。”成書于戰國時代的《六韜·文韜國務》說：“善為國者，馭民如父母之愛子，如兄之愛弟。見其饑寒則為之憂，見其勞苦則為之悲。賞罰如加于身，賦斂如取己物。此愛民之道也。”

　　但愛民并不是空發議論，而在于利民、惠民、富民。孔子說：“百姓足，君孰與不足?百姓不足，君孰與足?”即強調只有百姓富裕才能使國家富強。孟子也以富民作為養民之要著，他說：“是故明君制民之產，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡。”為了富民養民，歷代也在立法建制上予以保障。如保護自然生態平衡，使民獲得良好的生存環境;田土均之，使民獲得生產手段;輕徭薄賦，使民有可能進行擴大再生產。在民衣食滿足之后，負責教之，便提上了議事日程。孔子在回答冉有“既富矣，又何加焉”的提問時，明確回答說：“教之”。主張“善政”的孟子認為“善政”與“善教”不可分，“善教”有利于得民心，是弘揚“善政”的重要手段，他說：“仁言不如仁聲之入人深也，善政不如善教之得民也。善政，民畏之;善教，民愛之。善政得民財，善教得民心。”他同時主張：“教之不改而后誅之。”荀子也說：“不教而誅，則刑繁而邪不勝。”所謂明刑弼教也就是彰顯法律的規范內容，使民遠惡遷善，避免犯罪。

　　從以上約略談到的中國古代民本思想幾個方面，已經可以看出民本思想的內容是何等的豐富。中華民族的歷史經歷五千年而從未中斷，中華文化的輝煌成就，都雄辯地證明了人民的偉大貢獻。古圣先賢關于民本的思想論述許多是有現實意義的，值得認真總結。

　　4從古代法治思維與法學著作看中華法文化價值管子提出的“以法治國”，是法家思想最高的綜合，也是世界上最早的第一聲法治吶喊。此后，法為“治國之具”便成為歷代統治者的共識。無論是漢族的統一政權，還是少數民族的地方政權，立國之始都積極立法。北魏孝文帝“凡立法有疑義，親臨決之，后世稱焉”。

　　在司法方面，法家主張援法斷罪。至晉朝劉頌提出“律法斷罪，皆當以法律令正文;若無正文，依附名例斷之;其正文名例所不及，皆勿論”。此義明確表達了罪刑法定的認識，是否已形成法律條文，由于《晉律》已佚，不得而知。但從北周和唐朝關于律法斷罪的法律規定中，可以推測晉律已將劉頌的建議法律化了。特別是《唐律疏議》做出的“諸斷罪，皆須具引律令格式正文，違者，笞三十”被此后歷代傳承，是中國古代的罪刑法定原則。它與西方資產階級革命時期提出的罪刑法定主義基本原則是一致的，但卻早于西方一千多年。

　　唐朝，魏征曾將國家、皇帝、法律三者之間的關系做了形象的比喻，國家是一匹奔馬，騎手是皇帝，皇帝手中的鞭子就是法律。這個比喻說明在專制制度下，法治的實施受到了君主的制約。

　　在法治思想的影響下，也產生了具有特殊形式和特殊發展規律的法學。中國古代典籍中沒有近代意義上的“法學”一詞，但不能就此否定中國古代特有的“法學”的存在。輝煌百代的偉大中華法系，怎么可能沒有法學的支撐?漢唐以來規范詳密、制度完備的中國法律傳統，怎么可能沒有法學為其論證和指導?

　　中國古代法學，在漫長的發展過程中可以分為先秦和秦漢以后兩個時期。

　　先秦時期的法學出自諸子百家，多為抽象地論述法律，類似于今天的“法理學”或“法哲學”。但即使是法家也沒有形成集中的法學著作。然而在他們關于法的片段論述中，仍然爆出了可貴的思想火花和警世恒言的價值。如(1)“以私害法，其亂甚于無法”。慎到說：“法之功，莫大使私不行……今立法而行私，是私與法爭，其亂甚于無法。”(2)“法之不行，自上犯之”。此語出自商鞅，他在變法時受到以太子為首的舊貴族的抵制，有感而發。在專制制度下，法之行與不行只能取決于上。(3)吏民知法，互不相侵。商鞅說，“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”(4)“奉法者強則國強，奉法者弱則國弱”。此語出自韓非，是他從春秋以來諸國的興衰中得出的結論。

　　秦漢以后中國古代法學進入注釋法學時期，《睡虎地秦墓竹簡》中的《法律答問》就是官定的釋律之作。例如它對秦律中何為“乏徭”，何為“逋事”，解釋如下：“當徭，吏、典已令之，即亡弗會，為‘逋事’;已閱及敦(屯)車食若行到徭所乃亡，即為‘乏徭’。”由于秦實行“以法為教，以吏為師”的政策，所以只有官方釋律而無私家注律。

　　兩漢法律儒家化的潮流，使得經學大儒開始注律，并得到官府的認可，出現了聚徒講授、子孫世守其業的現象，達到了律學發展史上的第一次高峰。

　　漢以后魏晉律學家也多為經學大師，律學雖仍為經學的附庸，但已出現“科學注律”的傾向。

　　唐朝注律由官府執掌，《唐律》的“疏議”就是官方注律的主要成果。它在推原律義、考鏡源流、實例釋律方面，都進行了言簡意賅的闡釋，成為后世注律的典范，是律學史上的第二次高峰。

　　宋朝律學重點在司法實踐，出現了《名公書判清明集》、《棠陰比事》、《折獄龜鑒》、《洗冤集錄》等律學著作，是宋代應用律學的代表。

　　明清時期出于加強司法的需要和彌補官吏法律知識的闕如，允許私家注律，出現了眾多有影響的律學家。如，王樵、王肯堂父子，雷夢麟，沈之奇，王明德，吳壇，黃六鴻，汪輝祖，薛允升，沈家本等人。其寫作的風格和門類各有千秋。

　　以清律學為例，第一，是司法應用類律學。其代表作為王明德所著《讀律佩觿》，其他如《例案全集》、《刑案匯覽》、《學案初模》、《駁案新編》、《洗冤錄詳義》等。

　　第二，是輯注、考證類律學。輯注類以沈之奇《大清律輯注》為代表，考證類以吳壇《大清律例通考》為代表。

　　第三，是通俗類律學。以蔡逢年、蔡嵩年兄弟所撰《律例便覽》為代表，此外還有《明法指掌》、《大清律例歌訣》等。

　　第四，是律例比較類律學。其代表作為薛允升的《唐明律合編》，此書借貶明律隱喻清律之失，這在他為沈家本《刺字集》所作的“序”中明白表示：“今律沿明之舊，而款目更多，究亦未能畫一。為欲救正其失而不能也，用是時歉于懷。”

　　第五，是判牘類。此類著作或以文辭優美見長，或以法、理、情三者兼顧而為時人所稱道，因此流傳頗廣。主要如《徐公讞詞》、《樊山判牘》、《吳中判牘》等。

　　第六，是學治類律學。代表作為黃六鴻撰《福惠全書》，此書備受為官者推崇。

　　清朝注律官私并舉，隊伍龐大，而且門類齊全，群書競獻，綿延近二百年之久，是律學史上的第三次高峰。

　　律學著作因著眼于司法實際的需要，因此其理論與思想的深度不如先秦的古典法學。但因所注釋的律文多為刑法典，因此注釋中也表達了刑法學、司法學甚至歷史法學方面的學術見解。

　　總括上述可見，中華法制文明是早熟的，中華法文化的底蘊是深厚的，在治國理政上的經驗是豐富的，顯示了中華民族先哲們高超的政治智慧與理性的法律思維。我們要從這座宏偉的智庫中繼受寶貴的遺產，為拓展自主創新的法治之路服務。

　　(來源：中國社會科學報;作者： 張晉藩，中國政法大學終身教授、中國政法大學法律史學研究院名譽院長)