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　　昨天被一宗“男子刺死辱母者”案刷屏。被告人與歡的母親蘇銀霞曾向地產(chǎn)公司老板吳某借款135萬元，月息10%。在支付本息184萬和一套價(jià)值70萬的房產(chǎn)后，仍有17萬的欠款無法還清。于是，催款人帶著11人當(dāng)著蘇銀霞兒子于歡的面，對(duì)債務(wù)人極盡羞辱，甚至有一個(gè)叫杜志浩的人還脫下褲子，掏出生殖器在蘇銀霞臉上蹭。外面路過的工人看到這一幕，讓人報(bào)警。

　　警察接警后到現(xiàn)場(chǎng)，說了一句“要賬可以，但是不能動(dòng)手打人”，隨即離開?？吹骄煲x開，報(bào)警人拉住一名女警，并試圖攔住警車。被催債人員控制的于歡看到警察要走，試圖往外沖，被催債人員攔住。混亂中，于歡從桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中，杜志浩因失血性休克死亡，另兩人重傷，一人輕傷。

　　2017年2月17日，山東省聊城市中級(jí)法院一審經(jīng)審理認(rèn)為，于歡面對(duì)眾多討債人長(zhǎng)時(shí)間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，構(gòu)成故意傷害罪；鑒于被害人存在過錯(cuò)，且于歡能如實(shí)供述，對(duì)其判處無期徒刑。法院稱，于歡當(dāng)時(shí)的人身自由雖受到限制，也遭到對(duì)方侮辱和辱罵，但對(duì)方未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡及其母親的生命健康權(quán)被侵犯的危險(xiǎn)性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。這一判決理由在網(wǎng)上引起較大爭(zhēng)議，很多人認(rèn)為這構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，于歡應(yīng)當(dāng)無罪。

　　從感情上講，我非常同情被告人的遭遇，甚至連續(xù)過山東朋友，希望可以為其二審提供法律援助。但從辯護(hù)策略而言，我不認(rèn)同一審律師的無罪辯護(hù)，該案的主要問題不在于定罪，而在于量刑。認(rèn)定其正當(dāng)防衛(wèi)難度很大。但是，故意傷害致人死亡，量刑的彈性很大，從十年以上到死刑，量刑不當(dāng)是本案存在的最大問題。

　　不少人援引刑法上的無限防衛(wèi)權(quán)，可能在本案中比較牽強(qiáng)。刑法規(guī)定，“對(duì)正在行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”根據(jù)該規(guī)定，只能對(duì)“正在進(jìn)行”的不法侵害實(shí)施特殊防衛(wèi)，即暴力行為“已經(jīng)著手開始”但“尚未結(jié)束或中止”。通常認(rèn)為，對(duì)于“侵害者自動(dòng)中止不法侵害”、“不法侵害已經(jīng)既遂”等情況下，不能再實(shí)施防衛(wèi)行為，在這種情況下的防衛(wèi)行為連防衛(wèi)過當(dāng)也不構(gòu)成，如造成重大損害，則構(gòu)成什么罪依什么罪處罰。如果特定暴力犯罪已經(jīng)實(shí)施，被損害人的損害已經(jīng)無法挽回，則不能行使無限防衛(wèi)權(quán)。

　　在本案中，催債人對(duì)蘇銀霞母子采取了暴力的討債手段，但很難界定為“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，因?yàn)閷?duì)方非法拘禁、辱罵或者侮辱，并不在刑法所規(guī)定的“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之列，將生殖器放在臉上蹭涉嫌猥褻婦女，但不屬于刑法所規(guī)定的可以無限防衛(wèi)的強(qiáng)奸。而且，在被告人于歡持刀刺向幾名討債人的時(shí)候，因?yàn)榫煸趫?chǎng)，上述不法侵害實(shí)際上已經(jīng)停止了。也就是說中間，有一個(gè)明顯的中斷，不具有防衛(wèi)的緊迫性。后來，于歡看到警察要走，試圖往外沖，想喚回警察，被催債人員攔住?；靵y中，于歡從桌子上摸到一把水果刀亂捅，造成了一死多傷。故意殺人是不成立的，但即使事發(fā)有因，故意傷害致死的罪名也很難改。

　　我們可以說這些被捅死傷的討債者本身存在過錯(cuò)，罪有應(yīng)得，我們也可以說于歡是被逼無奈，是血性男兒，甚至可以說刑法關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定過于死板。據(jù)我所知，還有的國(guó)家法律會(huì)對(duì)“雖無現(xiàn)在危險(xiǎn)，防衛(wèi)人因暴行驚恐下當(dāng)場(chǎng)殺傷歹徒”網(wǎng)開一面。例如大陸法系的代表各國(guó)家中，原聯(lián)邦德國(guó)刑法典第33條規(guī)定：防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任。日本《盜犯等防止和處分法》第1條第2款規(guī)定：在第1款規(guī)定的盜犯場(chǎng)合，“雖然不是對(duì)自己或他人的生命、身體或貞操有現(xiàn)在危險(xiǎn)，但是，由于行為人恐怖、驚愕、興奮或狼狽至于當(dāng)場(chǎng)殺傷犯人時(shí)，不處罰”。日本改正刑法草案第14條第3項(xiàng)：（防衛(wèi)行為超越其程度時(shí)），其行為系因恐怖、驚愕、興奮或驚惶失措所致，而不能非難行為人時(shí)，不處罰。瑞士刑法第33條第2項(xiàng)：“因過于激憤或驚惶失措”者，不處罰。韓國(guó)刑法第21條第3項(xiàng)：“如其行為系在夜間或其它不安狀況下，由于恐怖、驚愕、興奮、或慌張而引起者”亦不處罰。而在英美法系國(guó)家和地區(qū)，秉承普通法原則，在“以理性第三人所應(yīng)有的認(rèn)識(shí)為依據(jù)的合理（reasonable）標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上，出于“行為人自身主觀確信的真誠(chéng)（honest）”的類似行為也不罰。

　　但是，中國(guó)目前的刑法框架下，這個(gè)故意傷害致死的罪名很難改變。如果正當(dāng)防衛(wèi)的情形不能成立，可能要做防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)都不大可能。這個(gè)判決的量刑，卻值得商榷。

　　我查了一下目前司法機(jī)關(guān)針對(duì)故意傷害罪量刑參考標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定故意傷害致人死亡的起刑點(diǎn)是十年以上，量刑標(biāo)準(zhǔn)里的具體規(guī)定是“故意傷害他人身體，致人死亡，一般為有期徒刑十三年。”傷害多人的，在其中最重傷情的基礎(chǔ)上，每增加輕傷1人，按照所增傷情的輕重程度，確定遞增幅度，輕度的，刑期增加三個(gè)月……持刀、槍等管制刀具傷害他人的，從重10%。因?yàn)猷徖锛m紛、婚姻糾紛等民間矛盾引發(fā)的故意傷害，從輕10%。因被害人的過錯(cuò)引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。根據(jù)坦白罪行的輕重及悔罪表現(xiàn)的情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。法官也有自由裁量權(quán)，但有限制。根據(jù)發(fā)案原因、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、損傷程度、賠償情況等情節(jié)，合議庭（獨(dú)任庭）按規(guī)定量刑認(rèn)為偏輕或偏重的，依第一百零四條量刑時(shí)，可行使六個(gè)月以內(nèi)的自由裁量權(quán)；依第一百零五條量刑時(shí)，可行使十個(gè)月以內(nèi)的自由裁量權(quán)；依第一百零六條量刑時(shí)，可行使一年六個(gè)月以內(nèi)的自由裁量權(quán)。

　　我手上有幾個(gè)案例，可以就故意傷害致死的量刑比較一下。

　　【案例1】余某故意傷害致死，造成一人死亡、二人輕傷的后果，但是事出有因，受害人尋釁滋事存在嚴(yán)重過錯(cuò)。辯護(hù)人認(rèn)為被告人在事發(fā)時(shí)行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，只是超過必要限度，造成對(duì)方的受傷屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)從輕處罰。后經(jīng)過多次努力調(diào)解，最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議并爭(zhēng)取得到被害人的諒解。法院采納了律師提出的案件事出有因，被害人對(duì)案件引發(fā)存在重大過錯(cuò)，歸案后賠償被害人并取得諒解等等意見，最終判決其有期徒刑十一年。

　　【案例2】一起因?yàn)橐驗(yàn)樽酚憘鶆?wù)而引發(fā)的故意傷害致死案件，被害人欠被告人6000元錢，多年不還，經(jīng)被告人多次催收，被害人仍然不還錢并罵被告人，且被害人揚(yáng)言：“我不還錢給你又怎樣?”面對(duì)態(tài)度囂張的被害人，被告人在被激怒的情形下向被害人捅了一刀。由于被告人的妻子長(zhǎng)期生病，急需錢治療，被告人才多次到被害人家催收欠款，然而被害人態(tài)度惡劣，有償還能力而拒不還錢，使被告人無法忍受，做出了錯(cuò)誤的舉動(dòng)。而且，搶救不得當(dāng)和不及時(shí)是造成被害人死亡一個(gè)重要原因。被告人通過親屬，積極主動(dòng)賠償被害人親屬的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失，可視為其有悔罪表現(xiàn)，依法可以酌情從輕處罰。法院最后判處被告人犯故意傷害罪，判處無期徒刑，被告不上訴。

　　【案例3】兩被告人懷疑受害人盜竊，在沒有真實(shí)憑據(jù)的情況下即追打被害人，用木板擊打被害人頭部，致被害人死亡。二被告人于案發(fā)后主動(dòng)投案，歸案后及在法庭審理中如實(shí)供訴自己的犯罪事實(shí)。二被告人的家屬與被害人家屬達(dá)成賠償協(xié)議，并已履行完畢，得到被害人家屬的諒解，法院最終判處二被告一個(gè)七年有期徒刑，一個(gè)六年有期徒刑。

　　【案例4】被告人四人，因與被害人發(fā)生毒資糾紛，而將被害人捆綁并非法拘禁在該房?jī)?nèi)。期間，上述被告人及同案人多次毆打被害人，并逼其還錢及書寫欠條。后被害人傷重死亡（經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人符合鈍性暴力作用所致全身多處軟組織嚴(yán)重挫傷造成創(chuàng)傷性休克死亡）。法院分別判處多名被告十五年、十四年、七年和四年有期徒刑。

　　【案例5】2006年11月中旬，被告人白某與其女朋友穆某發(fā)生矛盾，后穆某從廣東省東莞市跟隨被害人張某來到中山市，同月14日凌晨，被告人白某打穆某的電話后得知其女朋友穆某的下落，并在電話里與被害人張某發(fā)生了爭(zhēng)吵，白某一氣之下想教訓(xùn)下張某，于當(dāng)天中午即糾集黃某等人，乘坐出租車來到中山市西區(qū)某旅館內(nèi)，用匕首刺傷了張某的右眼部，后雙方發(fā)生了打斗，在打斗過程中白某將張某刺傷至死。中山市中級(jí)人民法院以故意傷害罪判處白某無期徒刑。

　　【案例6】2011年4月16日9時(shí)許，在某縣某鎮(zhèn)高村廟會(huì)北頭，張小為給人出氣，與在廟會(huì)上游玩的黃某發(fā)生矛盾，雙方都叫人準(zhǔn)備斗毆，被告人黃某、洪某打電話先后叫來了趙某、李某、鄭某、康某、武某、周某、金某、錢某等人對(duì)張小及其同伴孟某拳腳相加進(jìn)行毆打，黃某拿出隨身攜帶的刀子刺中張小腰、腿、腹部數(shù)刀；洪某拿出隨身攜帶的刀子刺中張小腹部、大腿部位數(shù)刀，向孟某后腰部位刺中一刀。張小經(jīng)搶救無效死亡，經(jīng)法醫(yī)鑒定：張小符合銳器致心臟破裂死亡；孟某損傷程度屬輕微傷。法院認(rèn)為，被害人張小首先對(duì)被告人黃某攔阻、質(zhì)問，致使雙方矛盾激化，進(jìn)而引發(fā)斗毆，被害人張小對(duì)引發(fā)本案負(fù)有一定責(zé)任。兩主犯被判十三年、十二年，其他從犯均在二年以下量刑。

　　【案例7】被告人徐某某、王某某因男女朋友之間的矛盾，在酒吧喝酒，共同商議傷害他人，被告人王某某提供刀具，被告人徐某某持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，一人輕傷。法院認(rèn)為，被告人王某某被勸后，便放棄了犯罪念頭，還與王某共同勸阻徐某某，而被告人徐某某，不聽勸解，執(zhí)意行兇傷人，致使被害人徐某死亡，致被害人張某輕傷，主觀惡性大，后果嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲，判處死刑。由于被告人年僅20，系初犯偶犯，積極賠償受害人，上訴后改為死緩。

　　【案例8】江西黃飛龍黃飛虎兄弟因債務(wù)糾紛，密謀砍殺被害人張某，指使多人手持砍刀，對(duì)張某進(jìn)行連續(xù)砍殺。在砍殺前，黃飛龍讓黃飛虎約被害人到茶樓，在砍殺過程中，黃飛龍用槍逼迫多人回去砍殺，指使死者身上傷口多達(dá)60多處，大出血死亡。黃飛虎次日被抓，黃飛龍藏匿兩個(gè)月后被發(fā)現(xiàn)，持槍拒捕，與警察對(duì)射，被抓后拒不認(rèn)罪，未對(duì)死者家屬進(jìn)行任何賠償，更未取得諒解。九江中院一審判處黃飛龍死緩，黃飛虎十五年有期徒刑。該案被告人手段之殘忍，后果之嚴(yán)重，以及毫無從輕減輕之情節(jié)，卻得以免死，在當(dāng)?shù)匾鹁薮鬆?zhēng)議。九江檢察院以量刑過輕為由提出抗訴。

　　在上表中，我們可以看出，在故意傷害致死案的量刑上，存在比較大的差距。被害人是否有過錯(cuò)、出否初犯、手段是否殘忍，是否認(rèn)罪悔罪，有無自首，是否積極賠償，是否取得諒解，都將影響最后的量刑。其中有一起是在10年以下量刑，該案的兩名被告人因被害人是一個(gè)盜竊慣犯，而懷疑家中失竊是被害人所為，在沒有真憑實(shí)據(jù)的情形下追打被害人，用木板擊打頭部，指使其死亡，后自首投案，加上積極賠償，取得諒解，所以從輕減輕，罰當(dāng)其罪。而案例8，是前不久震驚江西的砍殺60到致死案，手段殘忍，沒有任何從輕減輕的情節(jié)，而且開槍拒捕，按照刑法應(yīng)該處以死刑，卻被判死緩。該案與案例7對(duì)比，明顯量刑過輕。本案被害人辱其母，過錯(cuò)比較明顯，也比較嚴(yán)重，于歡的自首沒有認(rèn)定，但積極賠償?shù)那楣?jié)存在，有無認(rèn)罪悔罪不清楚，手段殘忍給兩顆星是比較其他致死一人的后果而言還有多人被刺傷。但判無期顯然過重，對(duì)比其他案例，以10年左右量刑比較合適。

　　這里有一個(gè)特例是鄧玉嬌案，她當(dāng)年也是被指控故意傷害致死，但被害人的錯(cuò)誤比較明顯，也比較嚴(yán)重，檢察機(jī)關(guān)起訴的時(shí)候就認(rèn)為鄧玉嬌具有防衛(wèi)過當(dāng)、自首等從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)。巴東縣人民法院認(rèn)為，鄧玉嬌在遭受鄧貴大、黃德智“無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱”等不法侵害的情況下，實(shí)施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但超過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但更為重要的是，經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄧玉嬌為心境障礙（雙相），屬部分（限定）刑事責(zé)任能力。據(jù)此，依法判決對(duì)鄧玉嬌免予刑事處罰?！度嗣穹ㄔ汗ぷ髂甓葓?bào)告（2009年）》把湖北巴東鄧玉嬌案寫入工作報(bào)告中，最高法稱鄧玉嬌案等取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。但如果不是法醫(yī)鑒定的限制刑事責(zé)任能力，可能量刑也不至于這么輕。

　　辱母案于鄧玉嬌案有一定的相似度，但鄧玉嬌案面對(duì)的是正在進(jìn)行的性侵。當(dāng)時(shí)，黃德智強(qiáng)迫要求賓館女服務(wù)員鄧玉嬌陪其洗浴，遭到拒絕。鄧貴大、黃德智極為不滿，對(duì)鄧玉嬌進(jìn)行糾纏、辱罵，在服務(wù)員羅某等人的勸解下，鄧玉嬌兩次欲離開房間，均被鄧貴大攔住并被“推坐”在身后的單人沙發(fā)上。當(dāng)鄧貴大再次逼近鄧玉嬌時(shí)，被推坐在單人沙發(fā)上的鄧玉嬌從隨身攜帶的包內(nèi)掏出一把修腳刀，起身朝鄧貴大刺擊，致鄧貴大左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。一直在現(xiàn)場(chǎng)的黃德智上前對(duì)鄧玉嬌進(jìn)行阻攔，被刺傷右肘關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)。鄧貴大因傷勢(shì)嚴(yán)重，經(jīng)搶救無效死亡；黃德智所受傷情經(jīng)鑒定為輕傷。鄧玉嬌案可以認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，但辱母案的防衛(wèi)時(shí)機(jī)跟鄧玉嬌案并不一樣，恐怕很難認(rèn)定，但被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)的程度近似。

　　我個(gè)人希望，從社會(huì)效果角度考慮，于歡二審得到輕判，應(yīng)該符合大多數(shù)人的期待。

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