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     【摘要】中國民法，要隨著民族精神的挖掘、時代特征的把握以及法學(xué)家和法學(xué)的成長一起慢慢成長，最終在三個條件都成熟時產(chǎn)生民法典。現(xiàn)在指導(dǎo)民法典立法的法學(xué)理論，是從西方抄來的，是偽科學(xué)與準(zhǔn)科學(xué)的混合物，不能指導(dǎo)民法典立法。中國正處在民族復(fù)興的初期，具體的國情決定，我國立不好民法典，也用不著民法典。以上三點決定，民法典的立法工作，應(yīng)該立刻停止。

   16年年3月，民法總則（草案）將交付全國人民代表大會討論。這讓我想到德國民法典的頒布。當(dāng)時的德國也是急于立法，但是它的法學(xué)泰斗薩維尼先生堅決反對。結(jié)果德國民法典歷經(jīng)漫長的立法過程，1896年才通過，1900年1月1日才施行，現(xiàn)在仍然有效，是世界民事立法的典范。

薩維尼認(rèn)為，法律具有“民族特性”，是“民族的共同意識”，“世世代代不可分割的有機聯(lián)系”，它“隨著民族的成長而成長、民族的壯大而壯大”。法學(xué)家固然有獨特的知識，但這僅是法的技術(shù)成分，而法主要是“民族精神”的體現(xiàn)，是民族意識，即共同體的一個部分，它是法的政治成分。法是自發(fā)地、緩慢地和逐步成長的，而不是立法者有意識地、任意地制造的。所以，根據(jù)德國法學(xué)家還缺乏歷史精神等條件來看，當(dāng)時德國也沒有能力制定出一部好法典。

其實，民法典不僅是“民族精神”、“歷史精神”的體現(xiàn)，還是時代特征的體現(xiàn)。中國民法典不僅是為當(dāng)代中國立法，而且是為中國未來立法；不僅是為世界立法，而且是為人類未來立法。所以，我主張，民法總則的制定應(yīng)當(dāng)暫緩，中國民法50年內(nèi)不典。具體理由如下：

一、用抄來的荒謬法學(xué)指導(dǎo)，立不出好的中國民法典

（一）、抄來的法學(xué)，不能指導(dǎo)中國民法典立法

近代中國落伍了，中國的改革開放必須向西方學(xué)習(xí)，所以我們把西方的法律知識搬了過來，但是西方的法理包含了大量西方民族的“民族精神”。這些“民族精神”來源于西方歷史，是西方民族特有的，包含大量不適用于中國的政治成分，而且，中國民法典的制定，需要立足于本民族歷史和實踐，挖掘中國的“民族精神”用于指導(dǎo)，而不能運用外族的“民族精神”取代本民族的“民族精神”。不管外民族的經(jīng)驗包含多少世界性成分，如果拿來必須用本民族的予以指導(dǎo)。即使真有什么普世價值，也必須接受本民族“民族精神”的批判和取舍，并在本民族“民族精神”的指導(dǎo)下加以應(yīng)用。中華民族是有這樣的民族精神和文化自信的。因此，用引進(jìn)的法學(xué)指導(dǎo)，立不出好的中國民法典。

（二）、抄來的法學(xué)荒謬，更不能指導(dǎo)民法典立法

我們?nèi)嗄陙硪M(jìn)的法學(xué)，體現(xiàn)了西方五百年來的西方現(xiàn)代性，但是，這種法學(xué)沒有將來，而且誤導(dǎo)今世，因為其正當(dāng)性和科學(xué)性的基礎(chǔ)是虛幻的，基本理論是荒謬的。

1、西方法學(xué)正當(dāng)性和科學(xué)性的基礎(chǔ)是虛幻的

西方法學(xué)正當(dāng)性和科學(xué)性的基礎(chǔ)是，自然資源是無主物，而且無限豐富。關(guān)于這個基礎(chǔ)的理論是洛克和盧梭提出來的，因此，這個基礎(chǔ)是虛幻的，這個理論是荒謬的。洛克在《政府論兩篇》中寫道：“每個人都對自己的人身享有所有權(quán)。他的身體所從事的‘勞動’和他的雙手所做的‘工作 ’,是正當(dāng)?shù)貙儆谒摹Ｄ敲?,無論他使什么東西脫離自然所提供的狀態(tài) , 他就使他的勞動與之混合了, 使它成為自己的財產(chǎn) , 因此而排除了其他人的共同權(quán)利 ” [[1]]洛克勞動財產(chǎn)論中的“正當(dāng)”性有一個前提條件 :“至少在還有足夠多的、同樣好的東西留給其他人共享的地方,情況就是如此。同一自然法以這種方式給予我們財產(chǎn)權(quán) ,同時也對這種財產(chǎn)權(quán)加以限制。任何人都不可能侵犯另一個人的權(quán)利 ,也不可能為自己取得一宗財產(chǎn)而損害他的鄰居 ,因為他的鄰居(在別人取出他的一份之后) 仍然有機會得到和那塊土地被占用前一樣好和一樣多的財產(chǎn)。”[[2]]盧梭在勞動價值論的基礎(chǔ)上又提出了先占先得理論，認(rèn)為這種自然權(quán)利必須通過人們訂立社會契約而進(jìn)入文明社會才能穩(wěn)定存在。在此之前 ,人與動物一樣遵從弱肉強食的叢林規(guī)則。他在《社會契約論 》 中寫道:“在國家中 ,社會契約構(gòu)成一切權(quán)利之基礎(chǔ)。從自然狀態(tài)到社會狀態(tài)的轉(zhuǎn)變在人身上產(chǎn)生了非常顯著的變化,在人的行為中 ,公義取代了本能 ,他們的行為具有了前所不具有的道德性。在自然狀態(tài)中如此薄弱的最先占有者的權(quán)利卻深受一切社會人的尊重”。[[3]]

然而，自然資源不是無主物，而是人類社會的共有物；不是無限的，而是有限的。所以，按照天賦人權(quán)理論，人類應(yīng)當(dāng)實行社會主義所有制：資源是上天賜予社會整體的財產(chǎn)，而社會整體是每一個社會成員作為平等股東組成的社會法人。社會法人把一部分資源無償?shù)亍⑵骄胤峙浣o股東利用，把另一部分資源通過競賣的方式交給作為資源利用者的公私資本家利用，所得在做出必要扣除后在全體股東中平均分配。社會成員的收入包括兩部分：股東收益和勞動所得。所有制上的平權(quán)和財產(chǎn)流通上的交易存在，使得社會法人得以以資本家為“剝削”對象，通過交易獲取剩余，成為資本家的資本家，因而這種經(jīng)濟是自由、平等、高效和綠色而且計劃性的。

總之，西方法學(xué)正當(dāng)性和科學(xué)性的基礎(chǔ)是虛幻的。這又反過來從根本上否定了西方法學(xué)的正當(dāng)性和科學(xué)性。

2、西方法學(xué)的基本理論是荒謬的

這里，我們把地球村縮小為一個村子，舉一個簡單的例子就足以說明問題。按照洛克的意思，村里的荒地誰開墾就是誰的。然而，正確的是村里所有的荒地都是村集體的。村集體應(yīng)該把所有荒地的開墾權(quán)，向全村人拍賣。每個村民都可以用自己的勞動來競標(biāo)，即用自己的勞動與村集體交換。交易的結(jié)果是，在村集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，開墾者獲得自己的財產(chǎn)權(quán)。這就是財產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)的正當(dāng)起源。本質(zhì)上，財產(chǎn)權(quán)是私人與社會之間的契約。契約產(chǎn)生的原因是社會與私人之間勞動換資源的交易。相對于村集體，這種財產(chǎn)權(quán)是相對權(quán)，即它是權(quán)利人對村集體的契約權(quán)利；相對于其他村民，則是絕對權(quán)，即任何他人都不得干涉權(quán)利人行使自己的權(quán)利。這是契約賦予的排他性。由于真正貫徹了全民所有基礎(chǔ)上的機會均等、各盡所能和按勞分配，契約賦予私人的財產(chǎn)權(quán)會受到全社會的尊重和承認(rèn)，富人和窮人不再因為財產(chǎn)差距相互仇恨。

從上文可知，所有權(quán)實際上是由基礎(chǔ)層次和上層建筑兩個層次構(gòu)成的結(jié)構(gòu)：基礎(chǔ)層次是指權(quán)利人對社會的契約權(quán)利。在此，所有權(quán)是具有絕對性的相對權(quán)，即權(quán)利人作為其與社會的契約一方的權(quán)利。上層建筑是是指權(quán)利人與其他人之間的關(guān)系。在此，所有權(quán)是具有相對性的絕對權(quán)。所以，所有權(quán)是相對權(quán)和絕對權(quán)的合體。恰恰是因為這個原因，法律上的物才可以交易。如果欠缺第一個層次，由于沒有相對性，欠缺債的連接，兩個純粹的絕對權(quán)是不能交易的。這不難理解，如果一個物絕對是你的，而另一個物絕對是我的，兩者之間沒有債的連接，怎么交易？從邏輯上講，這種交易不可能發(fā)生。如果欠缺第二個層次，所有權(quán)就成了相對權(quán)，兩個相對權(quán)交易也不能產(chǎn)生物權(quán)后果，交易的結(jié)果只能是相對權(quán)。這種交易也不能產(chǎn)生交易的結(jié)果。可見，西方法學(xué)對財產(chǎn)權(quán)的理解以及把財產(chǎn)權(quán)劃分為絕對權(quán)和相對權(quán)等等，是邏輯不通，滑稽可笑的。

經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)原理也證實了“財產(chǎn)（權(quán)）可以交易是因為它是個人與社會交易的結(jié)果”的論斷：兩個原始人拿著本部落分配的剩余產(chǎn)品到市場上交易，為什么甲用三個農(nóng)具換了乙一只羊？答案是，在甲乙各自的部落里生產(chǎn)三個農(nóng)具和生產(chǎn)一只羊所花費的勞動是一致的。在甲乙各自的部落內(nèi)部合作中已經(jīng)形成了羊和農(nóng)具的交易價格，部落內(nèi)部的合作包含了部落成員與部落的交易。部落成員與部落的交易先于部落之外的市場交易，并且是市場交易的基礎(chǔ)。從邏輯上講，離開原始人與其部落的交易，原始人的財產(chǎn)是沒有交易價格的，兩個沒有交易價格的商品拿到自由市場上會因為沒有價格依據(jù)而不能交易。所以，對于最初從事交易的遠(yuǎn)古人類來說，市場價格不是盲目的，而是有歷史依據(jù)的。

西方法學(xué)不僅搞錯了財產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的定義，還把知識產(chǎn)權(quán)的定義搞錯了。什么是知識產(chǎn)權(quán)呢？知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是一個權(quán)利義務(wù)體系。嚴(yán)格地說，應(yīng)該叫知識法律關(guān)系或可財產(chǎn)信息法律關(guān)系。在財產(chǎn)權(quán)的第一個層次上理解，是指權(quán)利人、社會、國家和人類整體之間在可財產(chǎn)性信息的支配上，相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在財產(chǎn)權(quán)的第二個層次上理解，是指權(quán)利人與相關(guān)公眾在可財產(chǎn)性信息的支配上，相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，知識法律關(guān)系是指，權(quán)利人、相關(guān)公眾和社會之間在可財產(chǎn)性信息的支配上，相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣，科學(xué)、正當(dāng)?shù)毓芾碇R產(chǎn)權(quán)，其實是在承認(rèn)和保護(hù)權(quán)利人正當(dāng)權(quán)利的基礎(chǔ)上，科學(xué)、正當(dāng)?shù)卦O(shè)定和運行他的義務(wù)。然而，西方人把知識法律關(guān)系閹割為知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)關(guān)系，把知識法律關(guān)系法閹割為知識產(chǎn)權(quán)法。

西方法學(xué)不僅理解錯了財產(chǎn)權(quán)，而且把人格也理解錯了，違反了完美人格原則。完美人格原則才是法學(xué)和法律的努力方向。完美人格原則認(rèn)為，權(quán)利、自由和利益（包括財產(chǎn)）共同構(gòu)成法律上的完美人格，完美人格才是法律的首要價值，而權(quán)利、自由和利益單獨都不不能構(gòu)成法律的首要價值。為什么呢？法國學(xué)者奧布理·羅說 “有財產(chǎn)有人格，無財產(chǎn)無人格”[4]。擴言之，有財產(chǎn)，有人格，有自由，有人權(quán)；無財產(chǎn)，無人格，無自由，無人權(quán)。沒有財產(chǎn)就沒有法律上的身外利益，就只能把自己作為交易的標(biāo)的來出賣，就不是法律上的合格主體，就免談人權(quán)。人格，在法律上指做人的資格，可是，西方法學(xué)和法律硬生生地把“做人的資格”割裂為權(quán)利、自由、人格和利益，又把人格簡化為人格權(quán)，具體內(nèi)容只包括身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、貞操權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等。顯然，我們的人格只剩下對自己身體、精神和勞動自主支配的權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)利和利益被移出人格，使人格獨立失去了基礎(chǔ)和保障。當(dāng)一個人窮得只剩下對自己身體、精神和勞動自主支配的權(quán)利時，為了生存，他只好出賣自己的勞動來換取生存所必須的財產(chǎn)——生活資料。而且，他在出賣自己的勞動同時也附帶出賣了自己的人格和精神，從此成為有人格權(quán)的人格缺損者，為近現(xiàn)代的資本主義雇傭制度提供被雇傭者。

二、中國民法典應(yīng)該是幾代法學(xué)家接力的發(fā)現(xiàn)

（一）、頂層設(shè)計與摸著石頭過河

我國民事立法一方面是通過引進(jìn)西方法理和制度，逐漸從無到有，另一方面，我國民法在立法過程中又堅持摸著石頭過河的立法模式和指導(dǎo)思想。摸著石頭過河的立法模式是審慎而且符合實際的，適合于制定婚姻法和物權(quán)法等單行法。對于制定民法典，摸著石頭過河的立法模式和指導(dǎo)思想已經(jīng)不再適用了，取而代之的是頂層設(shè)計。中國民法典的頂層設(shè)計形式上是政治家的事，本質(zhì)上不是政治家的事，而是法學(xué)家的事，因為頂層設(shè)計就是摸著石頭過河，一步一步來，讓法學(xué)家去立，錯了再改，但最終立什么樣的民法典，卻決定于法學(xué)家。頂層設(shè)計需要在深厚完善的法學(xué)理論基礎(chǔ)上有一個高深的指導(dǎo)思想。中國民法典的指導(dǎo)思想是什么？答案一定離不開社會主義市場經(jīng)濟理論。那么，什么社會主義市場經(jīng)濟理論？從人們對供給側(cè)改革的理解和爭論來看，答案一定五花八門。這樣的指導(dǎo)思想必然是混亂的。而且社會主義市場經(jīng)濟還在不斷地探索之中，指導(dǎo)思想也在不斷更新變化之中。社會主義市場經(jīng)濟能夠走多遠(yuǎn)？未來是什么樣子的經(jīng)濟形態(tài)？需要什么樣的社會關(guān)系？都是未知數(shù)。唯一可以肯定的是一個字“變”。這就決定了，搞頂層設(shè)計的法學(xué)家既不可能很好掌握中國民法典應(yīng)然的立法指導(dǎo)思想，更容易而且?guī)缀醣厝坏仄x這個指導(dǎo)思想。搞出一個偏離指導(dǎo)思想，甚至是普世價值的中國民法典。一旦一個錯誤的民法典誕生，必將成為深化和優(yōu)化改革的巨大障礙。吊詭的是，這部民法典采用了分篇立法的策略，很容易讓人想到這次金融風(fēng)暴中的螞蟻搬家。

（二）、中國民法典必須通過中國法學(xué)家的代際接力逐漸發(fā)現(xiàn)

1、好的民法典都是民族精神和民族文化契合時代特征的產(chǎn)物。

好的民法典都是民族精神和民族文化生長出來的。法國民法典不僅出自于拿破侖的遠(yuǎn)見卓識使法國民法典契合了時代特征，更源于法國的革命傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)。法國的革命傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)結(jié)合自由資本主義的時代特征共同締造了法國民法典這部自由資本主義時代的楷模之作。德國民法典的立法工作始于自由資本主義時代，卻因為德國的“民族精神”與自由資本主義時代的時代特征之間的矛盾而遲滯數(shù)十年，直到世界進(jìn)入壟斷資本主義時代，德國的“民族精神”與時代特征契合了，才立出德國民法典這個壟斷資本主義時代的民法典楷模。

2、中國民法典必須通過中國法學(xué)家的代際接力逐漸發(fā)現(xiàn)

民法是最重要的基本法律，不是隨便頒布的，要隨著民族精神的挖掘、時代特征的把握以及法學(xué)家和法學(xué)的成長一起成長，最終產(chǎn)生民法典。這一切決定了，民法典的誕生是一個過程。像中國這樣大國的民法典的頒布，則是一個漫長的過程。

中華民族是偉大的。我們一直是善于把握時代特征和保養(yǎng)民族精神的民族，也曾經(jīng)擁有先進(jìn)的法學(xué)和優(yōu)良的法學(xué)家隊伍。但是近代以來，我們走了彎路。近代中國的沉淪和現(xiàn)代中國的復(fù)興，既是對時代特征從喪失到重新挖掘和把握的過程，也是恢復(fù)因喪失把握時代特征和時代精神而蒙蔽灰塵的民族精神的過程，還是伴隨著上述兩個過程重新發(fā)現(xiàn)正當(dāng)、科學(xué)的法學(xué)理論并培養(yǎng)優(yōu)秀法學(xué)家隊伍的過程。這個三合一的過程終端才是中國民法典的誕生。這決定，中國民法典的制定，必須通過中國法學(xué)家的代際接力逐漸發(fā)現(xiàn)。

說到挖掘和把握時代特征和時代精神，我們曾經(jīng)取得成立中共、建立新中國、頒布1949年共同綱領(lǐng)這個人類歷史上第一個社會契約、進(jìn)行前后兩個三十年建設(shè)的成就。但是，我們只是把實踐做得好，理論研究沒有跟上，比如，我們不承認(rèn)1949年共同綱領(lǐng)是人類歷史上第一個也是現(xiàn)在世界上唯一一個社會契約；再比如，我們創(chuàng)造了一些好的法律制度，但是相關(guān)的法理沒有總結(jié)出來，法理是什么？為什么優(yōu)越？還存在哪些問題？怎樣進(jìn)一步改進(jìn)？這些都回答不了；再比如，中共兩個三十年干得非常漂亮，但是不能解釋為什么干得這么漂亮，總是拿改革開放和社會主義市場經(jīng)濟說事。這是抄襲者的思維。請問，抄襲能抄出偉大的中共和偉大的新中國？能抄出現(xiàn)在世界上唯一一個社會契約？能抄出中華民族的偉大復(fù)興？改革開放只意味著抄襲？我們在頒布民法典以前，必須好好挖掘和把握時代特征和時代精神。

說到發(fā)現(xiàn)正當(dāng)、科學(xué)的法學(xué)理論并培養(yǎng)優(yōu)秀法學(xué)家隊伍，改革開放以后的第一代法學(xué)家已經(jīng)完成了自己的使命—把西方法學(xué)和部分法律制度引入中國。他們在黨的摸著石頭過河的立法指導(dǎo)思想的指導(dǎo)下，為我國單行民事立法的立法作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但是，作為搬運工，他們沒有資格為中國立民法典，因為搬運工的價值就是搬運，超出這一職能則是有害的。發(fā)現(xiàn)正當(dāng)、科學(xué)法學(xué)理論的過程，包括引進(jìn)、消化吸收、改進(jìn)、創(chuàng)新和顛覆式創(chuàng)新的過程，每一個小過程都有自己獨特的任務(wù)，都需要培養(yǎng)不同的法學(xué)家，并由不同的法學(xué)家通過代際接力來完成。這是一歷史的過程，保守地說，這個過程至少需要五十年，即初級階段的末端。最后，我們頒布一部科學(xué)、正當(dāng)?shù)拿穹ǖ洌鳛槿澜绲臒羲?/span>

三、中華民族所處的歷史方位請民法典暫緩

中華民族的復(fù)興是一個漫長過程，我們正處在民族復(fù)興的初期，而不是接近完成階段。成為世界老大也不代表復(fù)興任務(wù)的完成，完成任務(wù)的標(biāo)志是世界各國接受按照中國精神制定的規(guī)則，并形成一個和諧世界。處在民族復(fù)興的初期的中國處理好以下實際問題。

（一）、三十年民事立法的經(jīng)驗、教訓(xùn)未做總結(jié)，成績單和過失單沒有列出來，沒有獲得全民族的基本共識。許多制度存在著錯誤（比如，在物權(quán)法出臺以前，小區(qū)內(nèi)診所、商店、幼兒園和停車場等輔助設(shè)施都被認(rèn)為是全體業(yè)主的共同財產(chǎn)，法理依據(jù)是，小區(qū)用地是全體業(yè)主共同所有，開發(fā)商在出賣住房時就把這些公共設(shè)施平均到房價里，一并賣給業(yè)主了。但物權(quán)法把這些公共設(shè)施確定給開發(fā)商了。再比如，新出的文件把農(nóng)村集體土地所有權(quán)實行集體所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分立。這不僅在法理上荒謬，而且侵害農(nóng)村集體土地所有權(quán)，有違憲的嫌疑。）但糾錯計劃沒有制定和實施。這使得民法典的制定欠缺正當(dāng)程序基礎(chǔ)。

（二）、中共領(lǐng)導(dǎo)人民探索的、代表中國道路的獨特民法理論沒有挖掘出來，不能保證指導(dǎo)民法典的基本正確方向。

（三）、頒布民法典所需的法學(xué)理論和法學(xué)家隊伍缺位。

（四）、中國模式還在探索之中，需要輕裝前行，一部不好的民法典會成為前進(jìn)道路上的攔路虎。

四、結(jié)語

中國民法，要隨著民族精神的挖掘、時代特征的把握以及法學(xué)家和法學(xué)的成長一起慢慢成長，最終在當(dāng)三個條件都成就時產(chǎn)生民法典。現(xiàn)在指導(dǎo)民法典立法的法學(xué)理論，是從西方抄來的，是偽科學(xué)與準(zhǔn)科學(xué)的混合物，不能指導(dǎo)民法典立法。中國正處在民族復(fù)興的初期，具體的國情決定，我國立不好民法典，也用不著民法典。以上三點決定，民法典的立法工作，應(yīng)該立刻停止。

資料

[1]洛克.政府論（下篇）{M].北京：商務(wù)印書館，1983，15

[2]洛克.政府論（下篇）{M].北京：商務(wù)印書館，1983，17

[3].粟源.知識產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)分析[J].知識產(chǎn)權(quán).2008，5：10.

[4]法國學(xué)者奧布理·羅在一篇論文中表達(dá)的觀點。 

（作者李東宏系山東泰誠律師事務(wù)所）