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      《民法總則》第185條有關(guān)侵犯英雄烈士人格利益及公共利益要承擔(dān)民事責(zé)任的條款引起一些質(zhì)疑，其中如何界定英雄、烈士的法律概念、保護(hù)范圍，如何認(rèn)定英雄、烈士的資格問題值得探討。

      英雄一詞確實(shí)內(nèi)涵豐富、外延寬泛，多維多面。不同歷史時(shí)期、不同國家民族、不同價(jià)值觀下，英雄可泛指以下人：古時(shí)才能勇武過人的人，如項(xiàng)羽、關(guān)羽、武松、斯巴達(dá)克斯；有為君主政治強(qiáng)人鐵腕治國者，如凱撒、拿破侖、俾斯麥、伊麗莎白、葉卡捷琳娜；革命領(lǐng)袖開國元?jiǎng)祝缭谖覈悦珴蓶|為首的老一輩革命家；品德高尚的人，如雷鋒、白求恩；為國家獨(dú)立民族解放而犧牲的人，如黃花崗72烈士，犧牲在抗日戰(zhàn)場上的抗日將領(lǐng)；為社會(huì)國家做出突出貢獻(xiàn)的人，如于敏、錢學(xué)森、鄧稼先；和平時(shí)期為反恐、搶險(xiǎn)、救災(zāi)、消防等而受傷或犧牲的軍人、武警及公民等等。

      烈士一般是指為某種正義事業(yè)奮斗、戰(zhàn)斗而犧牲的人，有些烈士就是英雄。但不同歷史時(shí)期、不同國家民族、不同價(jià)值觀下烈士的認(rèn)定也有標(biāo)準(zhǔn)不同，現(xiàn)代文明語境下因愛國、衛(wèi)國、反抗暴政專制、殖民統(tǒng)治、種族歧視等等而奮斗、戰(zhàn)斗犧牲的稱為烈士，但在不思悔改的日本眼中靖國神社的戰(zhàn)犯也是烈士，恐怖組織眼中自殺襲擊者也是烈士。英烈有英勇烈士之意，既可以作為烈士的同義詞，也可以作為形容詞修飾主體，前者如中華英烈，后者如英烈女子。

      綜上可見，英雄、烈士的概念、范圍沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只有具體歷史文化、社會(huì)環(huán)境、國家民族、政治生態(tài)、倫理道德、價(jià)值觀語境下的英雄和烈士。英雄、烈士的認(rèn)定具有非常鮮明的國家民族及歷史文化政治色彩。

      英雄與烈士的關(guān)系是邏輯上的屬種關(guān)系，兩個(gè)概念具有包含關(guān)系，外延較大的概念叫做屬概念（也稱上位概念），外延較小的概念叫做種概念（也稱下位概念）。類似水果與蘋果的關(guān)系，水果是屬概念，蘋果是種概念，蘋果是水果的一種。英雄外延邊界寬泛，是屬概念，烈士是種概念，是英雄的一種。

      有人質(zhì)疑英雄概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，無法具體認(rèn)定把握。英雄的認(rèn)定具有鮮明的國家和法制色彩，來看看在我國英雄、烈士是如何認(rèn)定的：

      1、天安門廣場的人民英雄紀(jì)念碑是在1949年9月中國政治協(xié)商會(huì)議第一屆會(huì)議中提出并決定建立，1952年動(dòng)工興建，1958年竣工。人民英雄紀(jì)念碑碑身正面鐫刻毛澤東同志題詞“人民英雄永垂不朽”八個(gè)鎦金大字；背面是毛澤東主席起草、周恩來總理題寫的碑文。

      碑文內(nèi)容如下：三年以來，在人民解放戰(zhàn)爭和人民革命中犧牲的人民英雄們永垂不朽!三十年以來，在人民解放戰(zhàn)爭和人民革命中犧牲的人民英雄們永垂不朽!由此上溯到一千八百四十年，從那時(shí)起，為了反對內(nèi)外敵人，爭取民族獨(dú)立和人民自由幸福，在歷次斗爭中犧牲的人民英雄們永垂不朽!

      人民英雄紀(jì)念碑的動(dòng)議產(chǎn)生、建設(shè)、碑文內(nèi)容均具有國家行為性質(zhì)。一屆政協(xié)的決議及總理代表政府的題寫是否屬于國家層面政策？碑文的內(nèi)容具體否？

      2、2011年《烈士褒揚(yáng)條例》對英雄烈士的定義是：在保衛(wèi)祖國和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)中犧牲的公民評定為烈士。公民犧牲符合下列情形之一的，評定為烈士：

      （1）在依法查處違法犯罪行為、執(zhí)行國家安全工作任務(wù)、執(zhí)行反恐怖任務(wù)和處置突發(fā)事件中犧牲的；

      （2）搶險(xiǎn)救災(zāi)或者其他為了搶救、保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、公民生命財(cái)產(chǎn)犧牲的；

      （3）在執(zhí)行外交任務(wù)或者國家派遣的對外援助、維持國際和平任務(wù)中犧牲的；

      （4）在執(zhí)行武器裝備科研試驗(yàn)任務(wù)中犧牲的；

      （5）其他犧牲情節(jié)特別突出，堪為楷模的。

      現(xiàn)役軍人犧牲，預(yù)備役人員、民兵、民工以及其他人員因參戰(zhàn)、參加軍事演習(xí)和軍事訓(xùn)練、執(zhí)行軍事勤務(wù)犧牲應(yīng)當(dāng)評定烈士的。

      烈士是英雄的一種，在建國前后幾十年間英雄主要表現(xiàn)為烈士，民政部行政規(guī)章作為認(rèn)定烈士的法源根據(jù)，法規(guī)內(nèi)容具體否？

      3、烈士的認(rèn)定程序與機(jī)關(guān)，《烈士褒揚(yáng)條例》是這樣規(guī)定的：有下列情況之一的，批準(zhǔn)為革命烈士：

      （1）對敵作戰(zhàn)犧牲或?qū)匙鲬?zhàn)負(fù)傷后因傷死亡的；

      （2）對敵作戰(zhàn)致成殘廢后不久因傷口復(fù)發(fā)死亡的；

      （3）在作戰(zhàn)前線擔(dān)任向?qū)А⑿藿üな隆⒕茸o(hù)傷員、執(zhí)行運(yùn)輸?shù)葢?zhàn)勤任務(wù)犧牲，或者在戰(zhàn)區(qū)守衛(wèi)重點(diǎn)目標(biāo)犧牲的；

      （4）因執(zhí)行革命任務(wù)遭敵人殺害，或者被敵人俘虜、逮捕后堅(jiān)貞不屈遭敵人殺害或受折磨致死的；

      （5）為保衛(wèi)或搶救人民生命、國家財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)壯烈犧牲的。

      革命烈士的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)：因戰(zhàn)犧牲的，現(xiàn)役軍人是團(tuán)級(jí)以上政治機(jī)關(guān)，其他人員是縣、市、市轄區(qū)人民政府；因公犧牲的，現(xiàn)役軍人是軍級(jí)以上政治機(jī)關(guān)，其他人員是省、自治區(qū)、直轄市人民政府。

      據(jù)2011年4月民政部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，自革命戰(zhàn)爭年代以來，先后約有2000萬名烈士為中國革命和建設(shè)事業(yè)獻(xiàn)出自己寶貴的生命。但這些先烈大多數(shù)沒有留下姓名。截止2011年4月，有姓名可考、已列入各級(jí)政府編纂的烈士英名錄中的僅有180萬人左右。2014年9月經(jīng)黨中央、國務(wù)院批準(zhǔn)，公布了第一批在抗日戰(zhàn)爭中頑強(qiáng)奮戰(zhàn)、為國捐軀的300名著名抗日英烈和英雄群體名錄，其中大量國軍將領(lǐng)。今后還會(huì)有第2批，第N批認(rèn)定。

      烈士認(rèn)定程序、機(jī)關(guān)是否具體明確？是否可以實(shí)際操作？

      未來我國英雄、烈士立法保護(hù)及司法個(gè)案審理應(yīng)注意那些問題？筆者建議：

      1、民法總則第185條將英雄烈士并列使用產(chǎn)生了一些歧義，有觀點(diǎn)質(zhì)疑無法把握英雄范圍。有法學(xué)學(xué)者解釋此處“英雄”是形容詞修飾“烈士”，還是僅指烈士，即逝去之人，從第185條立法動(dòng)機(jī)和目的是保護(hù)逝者人格利益考量，此種解釋有一定道理。但畢竟“英雄”一詞平時(shí)我們大量是在名詞意義和語境下使用，尤其近年大量文章標(biāo)題、新聞報(bào)道都是以名詞意義上使用“英雄”二字。如果在名詞意義上看待第185條并列使用英雄烈士確實(shí)會(huì)有模糊之處，因現(xiàn)行民政部行政規(guī)章未提英雄，只提了烈士，所以就有觀點(diǎn)說英雄是政治概念不是法律概念，烈士才是法律概念，有明文可引有法律淵源。

      2、明確界定英雄、烈士的內(nèi)涵外延、具體概念所指。今后立法名稱有兩種選擇：一是中華人民共和國英雄保護(hù)法，二是中華人民共和國烈士保護(hù)法。如果用第一種名稱，用“英雄”一詞，應(yīng)有“英雄”概念的定義條款，如“本法所稱的英雄是指為國家民族獨(dú)立繁榮富強(qiáng)作出突出貢獻(xiàn)在世或犧牲的優(yōu)秀人物”，“國家軍事部門、民政部門授予英雄稱號(hào)”的人等等。具體限定英雄認(rèn)定范圍和級(jí)別。即將作為政治概念的“英雄”法律化，此類英雄范圍顯然包含了部分在世英雄。

      3、如果用第二種名稱，用“烈士”一詞，直接借鑒對接現(xiàn)行《烈士褒揚(yáng)條例》中的烈士定義和認(rèn)定辦法。但只涉及已逝之人，不涉及在世之人，這也是一種簡潔可行方案，避免歧義。與民法第185條形成協(xié)調(diào)配合互補(bǔ)，民法（私法）重在保護(hù)烈士個(gè)人人格利益；公法（國家烈士保護(hù)法）重在保護(hù)社會(huì)公共利益、國家價(jià)值觀、公共精神財(cái)富等。

      如果要把“英雄”和烈士兩個(gè)詞匯概念做一個(gè)比較，英雄目前是政治概念，有政治倫理意識(shí)形態(tài)色彩，有社會(huì)語境及更高新聞熱度、社會(huì)民眾親和力。近年呼吁立法一直用此概念，且主體范圍包括在世之人；烈士已是法律概念，有《烈士褒揚(yáng)條例》、《烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)條例》之現(xiàn)行行政規(guī)章的法理基礎(chǔ)和法源根據(jù)。筆者認(rèn)為用“英雄”一詞雖然大氣磅礴，有巨大社會(huì)親和力，凸顯國家保護(hù)英雄的宏大格局及強(qiáng)烈的政治倫理情感色彩，但也面臨能否清晰、精準(zhǔn)界定英雄概念范圍、學(xué)理質(zhì)疑和自身理論邏輯自洽的風(fēng)險(xiǎn)；用“烈士”一詞概念清晰明確，少有爭議，簡單易行。

      4、有觀點(diǎn)質(zhì)疑英雄、烈士認(rèn)定的時(shí)間范圍如何把握，為什么英雄、烈士的認(rèn)定不是從唐朝、隋朝、明清兩朝算起？筆者認(rèn)為現(xiàn)代立法意義上保護(hù)英雄是與現(xiàn)代國家緊密相關(guān)。從前蘇聯(lián)、俄羅斯、美英法等國皆可看出現(xiàn)代國家立法或司法保護(hù)英雄始于近代、現(xiàn)代。如俄羅斯《衛(wèi)國烈士紀(jì)念法》、《關(guān)于俄羅斯軍人榮譽(yù)日和紀(jì)念日》的聯(lián)邦法、《關(guān)于蘇聯(lián)英雄、俄羅斯聯(lián)邦英雄和光榮勛章滿級(jí)獲得者地位》，美國《愛國者法案》、《全國追思時(shí)刻法案》、《尊重美國陣亡英雄法案》等都是現(xiàn)代、當(dāng)代之事，有些立法還是近年之事。所以筆者建議英雄、烈士認(rèn)定的時(shí)間上限僅追溯至1840年，此時(shí)間點(diǎn)為中華古國走向衰敗，也是中華民族流血犧牲奮斗復(fù)興的開始，伴隨國家獨(dú)立民族富強(qiáng)的艱難歷程產(chǎn)生涌現(xiàn)了可歌可泣的英雄、烈士，以此為立法認(rèn)定的時(shí)間起點(diǎn)即符合域外其他國家做法，也貼近我國具體歷史進(jìn)程，更契合上述人民英雄紀(jì)念碑碑文內(nèi)容，即建國初期的國家認(rèn)知和國家行為。歷史上衛(wèi)青、霍去病、花木蘭（虛構(gòu)）、岳飛、辛棄疾、戚繼光--------等等英雄或歷史文化中的英雄人物、英雄形象，建議今后是否可以納入文化遺產(chǎn)保護(hù)立法，如愛國主義教育立法保護(hù)的內(nèi)容。

      5、英雄、烈士的批量認(rèn)定與個(gè)案認(rèn)定雙軌制。除了上述國家軍事機(jī)關(guān)、民政部門已經(jīng)認(rèn)定了大量烈士，且還將繼續(xù)認(rèn)定諸如抗日英雄名錄等。今后立法還可構(gòu)建一種英雄、烈士的認(rèn)定渠道，即司法個(gè)案認(rèn)定，即涉及未在國家機(jī)關(guān)認(rèn)定范圍內(nèi)或遺漏的英雄、烈士，如本人（在世）、親屬、公訴人起訴被告侵權(quán)，可在審理案件過程中認(rèn)定被侵犯主體是否具有英雄、烈士資格。即暫停司法審理進(jìn)入行政程序，如認(rèn)定有英雄、烈士資格繼續(xù)審理，如未認(rèn)定英雄、烈士資格終止審理。還有觀點(diǎn)質(zhì)疑英雄有假怎么辦？特別有人提到文革期間劉學(xué)保案，劉學(xué)保殺人造假把自己偽造為英雄后被判處死刑。還有提到重慶王立軍曾被評為一級(jí)警察模范，也是個(gè)英雄稱號(hào)。這兩種情況即可以通過行政程序撤銷英雄稱號(hào)，也可以通過中止（暫停）司法個(gè)案審理進(jìn)入行政程序確認(rèn)英雄、烈士資格是否還存在。實(shí)事求是有假撤假、有錯(cuò)撤銷。只要不是找借口、找茬阻撓英雄、烈士立法保護(hù)，這都不算什么大事，分分鐘解決。浩瀚森林有棵草出事能否定森林的郁郁蔥蔥？一兩個(gè)或更多英雄、烈士造假能否湮滅千百萬英雄、烈士整體的永恒？

      6、今后立法名稱中為什么可以不加“名譽(yù)、榮譽(yù)”“權(quán)益”詞匯，直接稱為國家英雄（烈士）保護(hù)法？近年社會(huì)各界倡導(dǎo)建議的國家英烈名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)法，其立法名稱中“名譽(yù)、榮譽(yù)”，概念有局限，過于狹窄，“名譽(yù)”多為精神層面人格權(quán)利（在世）或人格利益（去世）（姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)）。一些物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)層面保護(hù)內(nèi)容無法納入。 如英雄資格認(rèn)定、撫恤金利益、生前遺物文稿保護(hù)、子女就學(xué)保護(hù)、英雄紀(jì)念設(shè)施保護(hù)等以“名譽(yù)”無法囊括。“榮譽(yù)”的授予及獲得應(yīng)有頒發(fā)機(jī)構(gòu)、組織，新中國頒發(fā)的英雄資格證書、榮譽(yù)證書僅可前推至建國初期，無法追溯至1840年。如果用“英雄（烈士）權(quán)益保護(hù)法”，一般民法概念上理解“權(quán)益”是針對在世之人，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其中“權(quán)益”當(dāng)然是指在世消費(fèi)者活著的人的權(quán)利。去世的人除了姓名、名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像等人格利益受保護(hù)，但民事權(quán)利已喪失。英烈已逝，用“權(quán)益”似乎邊界過大、過度外延，也有不妥。綜上，筆者建議直接用《中華人民共和國英雄（烈士）保護(hù)法》，既保護(hù)物質(zhì)權(quán)益也保護(hù)精神權(quán)益。且國外立法也沒有在法律法規(guī)名稱中單獨(dú)列出“名譽(yù)”、“榮譽(yù)”、“權(quán)益”等字眼。如俄羅斯《衛(wèi)國烈士紀(jì)念法》、《軍事墓地保護(hù)法》，美國《尊重美國陣亡英雄法案》，并未單獨(dú)提出名譽(yù)、榮譽(yù)、權(quán)益等，上述外國法律內(nèi)容包含物質(zhì)層面、精神層面的權(quán)利保護(hù)。

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